CE-25000-23-25-000-2005-03656-01(2078-07)-2011

SUSTITUCION PENSIONAL DE CONGRESISTA – No cumplimiento de requisitos En aplicación del régimen especial de pensiones de los Congresistas que rige a partir de la Ley 4 de 1992, la actora tampoco tiene derecho a la sustitución pensional de su esposo fallecido porque murió sin cumplir los requisitos dispuestos para acceder a la prestación, tales como 20 años de servicio “continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales” y 50 años de edad.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 17 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTICULO 7

VIA GUBERNATIVA – No agotamiento. Pensión de sobreviviente. Indemnización sustitutiva. Devolución de saldos La pretensión cuarta estuvo dirigida a obtener dicho reconocimiento a partir de la fecha en que el causante cumplió 50 años de edad, es decir, 14 de junio de 1985, y en forma subsidiaria, solicitó que el mismo se hiciera tres años antes de presentada la primera petición, 4 de febrero de 1996, a partir de la fecha en que el causante cumplía los 65 años de edad o tres años antes de presentada la última petición, “23 de septiembre de 2001”. En la mencionada petición no se intentó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, indemnización sustitutiva o devolución de saldos que se pretenden en la demanda en forma subsidiaria. En este sentido, observa la Sala que la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho respecto de las pretensiones subsidiarias, se interpuso sin que se agotara el presupuesto del “privilegio de la decisión previa”, que tiene por finalidad que la Administración a instancia del administrado, tenga la oportunidad de pronunciarse sobre el asunto puesto a su consideración que, en sede gubernativa, puede revocar, confirmar o modificar antes de que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03656-01(2078-07)

Actor: LUCIA BERNAL DE JIMENEZ

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la pretensión principal, se inhibió para conocer de las subsidiarias y envió, a costa de la actora, copia de la demanda al Juez Laboral del Circuito de Bogotá (Reparto) para que desatara la acción interpuesta contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 2122 de 21 de diciembre de 2004 y 0193 de 21 de febrero de 2005, a través de las cuales el

Fondo de Previsión Social del Congreso le negó a la actora el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su esposo y resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle al ex Representante a la Cámara Jesús Jiménez Gómez, fallecido el 20 de abril de 1982, una pensión vitalicia de jubilación y sustituirla a su favor en calidad de cónyuge supérstite, en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devengue por todo concepto un Congresista en ejercicio, a partir del 14 de junio de 1985, fecha en la que el causante cumplía 50 años de edad. Pagarle las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales desde el 23 de septiembre de 2001, por prescripción trienal, debidamente actualizadas y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como pretensiones subsidiarias solicitó:

1. Reconocerle, en calidad de cónyuge supérstite del causante, una indemnización sustitutiva pensional con los rendimientos financieros que corresponda, debidamente indexada.

2. Hacerle la devolución de saldos, incluidos los rendimientos financieros, debidamente indexados.

3. Reconocerle una indemnización de perjuicios por enriquecimiento sin causa, incluidos los rendimientos financieros, debidamente indexados.

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: El señor Jesús Jiménez Gómez, nació el 14 de junio de 1935 y convivió con su

esposa Lucía Bernal hasta que murió, 20 de abril de 1982. Para la fecha de la muerte, el señor Jiménez Gómez se desempeñaba como Representante a la Cámara por tercera vez, acumulando un tiempo de servicio al Estado de 16 años, además del laborado como abogado particular para un total de 21 años. Entre 1960 y 1962 trabajó como abogado particular; entre 1962 y 1965, laboró en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; entre 1966 y 1967, se desempeño como Diputado de la Asamblea Departamental de Caldas; entre 1967 y 1970, ejerció la profesión de abogado en su oficina particular; durante 10 meses de 1979, fue Consejero de la Embajada de Colombia en Yugoslavia; y de 1970 a 1982 fue Representante por el Departamento de Caldas. La actora procuró reunir los requisitos que acreditan el derecho a la pensión de sobrevivientes desde años atrás pero la Cámara de Representantes, mediante cartas de enero, febrero y noviembre de 1999, le informaba que no contaba con archivo anterior al año 1992 y por tanto debía dirigirse al Archivo General de la Nación o a la Función Pública. Luego de que obtuvo la documentación requerida, presentó petición de reconocimiento pensional ante el Fondo de Previsión del Congreso el 23 de septiembre de 2004. La entidad demandada, a través de las Resoluciones acusadas negó el reconocimiento de la pensión argumentando que el causante no alcanzó a reunir el requisito de tiempo de servicio dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Al desatar el recurso de reposición, la entidad demandada adujo que el actor no reunió el requisito de tiempo de servicio dispuesto en el Decreto 1723 de 1964, aplicable a los Congresistas pues el mismo debía ser prestado en su totalidad al Estado. Tampoco procede la indemnización sustitutiva porque el Decreto 1730 de 2001, sólo la establece para situaciones ocurridas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 13, 29, 46, 25, 53, 58, 83, 90, 93 y 243; Ley 4 de 1992, artículos 15 y 17; Decreto 1359 de 1993, artículos 5, 6 y 17; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 47; Ley 797 de 2003, artículo 13 y Código Civil, artículo 1494. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de cobro de lo no debido, imposibilidad de reconocer la pensión, buena fe y la genérica (fl. 106). El señor Jesús Jiménez Gómez no estuvo afiliado a FONPRECON y como consecuencia no realizó ningún aporte porque su muerte ocurrió en 1982 y el Fondo se creó con la Ley 33 de 1985. El causante no dejó un derecho pensional causado porque no reunía el requisito de 20 años de servicio establecido en la Ley 12 de 1975, sólo contaba con 12 años, 6 meses y 12 días, y 47 años de edad.

Los 7 años que laboró como abogado particular no tienen reservas financieras porque no existe constancia de que haya realizado aportes a una Entidad de Previsión, Caja o Fondo. Teniendo en cuenta que la muerte del señor Jiménez Gómez ocurrió en el año 1982, es decir, 12 años antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993, su aplicación se hace improcedente pues ello implicaría la retroactividad de la Ley más aún si se tiene en cuenta que la petición de reconocimiento pensional se hizo 22 años después del fallecimiento. No existe norma que regule el reconocimiento pensional de una persona que muere en 1982 con 47 años de edad y 12 años, 6 meses y 12 días de servicio, por tal razón no puede el Fondo de Previsión Social del Congreso acceder a la pretensión principal y menos a las subsidiarias. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pretensión principal de la demanda, se inhibió para pronunciarse respecto de las pretensiones subsidiarias primera y remitió, a costa de la actora, copia del expediente y sus anexos al Juez Laboral del Circuito de Bogotá (fls. 130 a 149). Las excepciones planteadas por la entidad demandada constituyen argumentos de defensa que se estudiaran con el fondo de la controversia. La Ley 48 de 1962, reglamentada por el Decreto 1723 de 1964, determinaron el régimen salarial y prestacional especial de los Altos Dignatarios del Estado, entre ellos, de los Congresistas, determinando que los mismos se pensionarían con 20 años de servicio prestados en entidades oficiales o semioficiales y 50 de edad, en

cuantía equivalente a las dos terceras partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año o de los tres últimos, a opción del beneficiario. La cuantía pensional establecida en la normatividad anterior fue modificada por la Ley 4 de 1966 en el sentido de establecer que la misma sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. Revisadas las constancias laborales del causante constató que para la fecha de su muerte contaba con 12 años, 7 meses y 1 días de servicio a entidades públicas por lo que no reunió el requisito pensional dispuesto en la Ley aplicable a su caso. Sólo a partir de la expedición de la Ley 4 de 1992 y de su Decreto Reglamentario 1359 de 1993, se permitió la acumulación de tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Si en gracia de discusión se aceptara que el Fondo dejó de contabilizar seis meses de servicio en calidad de Congresista tampoco se completarían los 20 años que exige el Decreto 1723 de 1964 para acceder a la prestación, además, para la fecha del fallecimiento, 20 de abril de 1982, el causante contaba con 47 años de edad pues nació el 14 de junio de 1935. Como el causante no dejó causado el derecho pensional a la fecha de su muerte, los actos administrativos que negaron el reconocimiento y la sustitución se ajustan a la legalidad y por tanto la pretensión principal será denegada. En relación con las pretensiones subsidiarias encaminadas al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión establecida en los artículos 37 y 49 de la

Ley 100 de 1993 o, en su defecto, a la devolución de aportes de que trata el artículo 78 ibidem, o a la indemnización de perjuicios por enriquecimiento sin causa, son prestaciones que se reconocen bajo el Sistema de Seguridad Social Integral y por tanto el Tribunal carece de Jurisdicción de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. Por tanto, las controversias que se derivan del Sistema de Seguridad Social serán enviadas al Juez Laboral del Circuito de Bogotá (Reparto) por lo que la parte actora deberá estar presta para adecuar la demanda y cumplir los requerimientos del Juez competente. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación (fl.151). No entiende cómo los actos administrativos demandados se ajustan a derecho cuando fueron sustentados en la Ley 33 de 1985, que no existía a la fecha de la muerte del causante, y el Tribunal manifestó que la normatividad aplicable al caso era el Decreto 1723 de 1964, es decir que “termina validando la legalidad formal de un acto que reconoce ilegal” aduciendo que el causante no reunía los requisitos pensionales. Sin embargo, las pruebas allegadas al expediente demuestran que el causante cumplía los requisitos para obtener la pensión de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1723 de 1964 porque para la fecha de su muerte iniciaba el tercer período como Congresista y el Decreto en cita exigía como mínimo tres meses en el cargo. En relación con la edad, “bastaría esperar la época en la que cumpliría los 50 años para adquirir el derecho a la pensión en ese momento,

y a partir de allí reconocer la pensión de sustituta”. En relación con las semanas cotizadas, se deben computar tanto los tiempos públicos como los privados tal como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable al caso por el principio constitucional de favorabilidad. Las pretensiones subsidiarias deben ser decididas de fondo en aplicación del principio de favorabilidad para que en el peor de los casos, se acceda a la indemnización sustitutiva y no solamente a la devolución de saldos. La devolución de saldos por lo aportes hechos no tiene una naturaleza indemnizatoria sino devolutiva para evitar un enriquecimiento sin justa causa. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso le reconozca la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite del ex Congresista Jesús Jiménez Gómez, aplicando el régimen especial de Congresistas o, en subsidio, a la pensión de sobrevivientes, indemnización sustitutiva o devolución de saldos correspondiente al tiempo cotizado por su esposo. Actos acusados

1. Resolución No. 2122 de 21 de diciembre de 2004, proferida por el Director General del Fondo de Prestaciones Sociales del Congreso que negó el reconocimiento pensional y consecuente sustitución a la actora de la pensión de su esposo Jesús Jiménez Gómez en su calidad de cónyuge supérstite (fl. 69).

Argumentó que el causante no reunió los requisitos pensionales dispuestos en la Ley 33 de 1985, como son 20 años de servicio y 55 años de edad, pues al momento de su muerte contaba con 12 años, 6 meses y 9 días de servicio en el sector público, “por tanto, no dejó causado el derecho al disfrute de la pensión de jubilación que se reclama”.

2. Resolución No. 0193 de 21 de febrero de 2005, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior confirmándola en todas sus partes.

Manifestó que el causante no reunió los requisitos de 20 años de servicio y 50 edad para acceder a la pensión de jubilación dispuesta en el Decreto 1723 de 1964, a favor de los Congresistas. Tampoco le es aplicable la Ley 12 de 1975 porque tal preceptiva aplica cuando el causante muere sin cumplir la edad cronológica pero reúne el requisito de tiempo de servicio que exige la ley (fl. 72). En relación con la acumulación de tiempos laborados en los sectores público y privado determinó que el mismo no es procedente porque la Ley 48 de 1962, aplicable a los Congresistas determina que el tiempo prestado como tal “se acumulará a los demás lapsos de servicio oficial o semioficial”. Tampoco procede la devolución de aportes porque el artículo 1 del Decreto 1730 de 2001 determina que sólo se hace respecto de los aportes hechos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. De lo probado en el proceso A folio 3 del plenario obra copia de la partida de matrimonio celebrado entre la actora, Lucía Bernal y el causante Jesús María Jiménez Gómez, en la Parroquia

de Nuestra Señora del Rosario, Manizales, el 14 de junio de 1963. Según copia del Registro Civil de Defunción, el señor Jesús Jiménez Gómez murió el 20 de abril de 1982, a los 47 años de edad, por paro cardiorrespiratorio (fl.5). Según constancia de tiempo de servicio expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso el 20 de diciembre de 2004, el causante prestó sus servicios al Estado por 12 años, 6 meses y 9 días, durante los cuales realizó aportes a Cajanal (fl.49 cuaderno 2). Las certificaciones de tiempo expedidas por las entidades donde laboró el causante especifican la fecha de prestación de servicio así:

1. Ministerio de Agricultura

(fls. 7 principal y 49 cuaderno 2) 19 Nov 1962 22 Ago 1965

2. Contraloría General de Caldas

(fls.13 principal y 49 cuaderno 2) 10 Ene 1966 30 Sep 1968

3. Cámara de Representantes

(fls.17 principal y 49 cuaderno 2) 20 Jul 1970 20 Jul 1973 20 Jul 1974 20 Abr 1982

4. Ministerio de Relaciones Exteriores

(fls.17 principal y 49 cuaderno 2) 9 Abr 1979 30 Nov 1979

TOTAL: 16 años, 2 meses y 23 días Análisis de la Sala Para determinar la prosperidad o no de la pretensión principal encaminada al reconocimiento y consecuente sustitución pensional, la Sala se ocupará del estudio del régimen pensional especial de Congresistas vigente para la época de

la muerte del causante y el actual, reglamentado a partir de la expedición de la Ley 4 de 1992, por ser éste en el que se sustenta la pretensión. Régimen especial de Congresistas antes de la Ley 4 de 1992 La Ley 48 de 1962, por medio de la cual se fijaron las asignaciones de los Altos Mandatarios de la Nación como el Presidente de la República, los Ministros del Despacho Ejecutivo y el Contralor General, determinó en el artículo 7 lo siguiente: “Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”. (ley 48 de 1962). Atendiendo la remisión que hace la norma en cita, es del caso recordar que la Ley 6 de 1945, en el artículo 17, literal b), determinó que tendrían derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en forma permanente, los empleados y obreros nacionales que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios. Para reglamentar la Ley 48 de 1962 aplicable a los Congresistas, el Gobierno expidió el Decreto 1723 de 1964, determinando en el artículo 2 que la pensión sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios, o del promedio de lo devengado en los tres últimos años, a opción del beneficiario. La Ley 6 de 1945, a la que remite la Ley 48 de 1962, fue modificada por el Decreto 3135 de 1968, que en el artículo 27, varió la edad de jubilación de los

varones a 55 años de edad. A su vez, el monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945. La Ley 33 de 29 de enero de 1985, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República con el objeto de que asuma el pago de prestaciones a favor de los empleados del Congreso de la República y del Fondo y de los Congresistas, las cuales venían siendo asumidas generalmente por Cajanal, manteniendo lo requisitos dispuestos en las leyes anteriores para acceder a la pensión. Posteriormente, el Decreto 2837 de 19861, fijó las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, determinando en relación con la pensión de jubilación de los Congresistas lo siguiente: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de julio de 2008, Exp. No. 1276-06. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, concluyó que la presunta inconstitucionalidad que podría afectar el Decreto 2837 de 1986 desapareció con la remisión que hizo el Presidente en razón a las competencias conferidas por la Ley 4 de 1992 pues fue en desarrollo de dicha Ley Marco que “efectúa una remisión expresa al Acuerdo No. 26 de 1986 aprobado por el Decreto 2837 de 1986, es decir que el Presidente de la República en el decreto de 1994 adoptó las previsiones de las normas citadas del año 1986 para regular la materia pensional de los

afiliados al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, para lo cual tenía plena competencia”. ARTÍCULO 21. PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS CONGRESISTAS. La pensión de jubilación de los Congresistas se regirá por lo dispuesto en los artículos 17, letra b), de la Ley 6a. de 1945, 7o., 8o., 9o. y 10 de la Ley 48 de 1962, 5o. de la Ley 5a. de 1969 y 4o. de la Ley 4a. de 1966 y en las normas que las reglamentan así como por lo dispuesto en materia de reajuste en la Ley 4a. de 1976. Así, la norma en cita mantuvo los requisitos pensionales dispuestos en la Ley 6 de 1945, como son veinte años continuos o discontinuos en empleos oficiales y 50 años de edad, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En relación con el derecho a la sustitución pensional, el artículo 31 del Decreto 2837 de 1986, estableció que el mismo sólo procede para los beneficiarios del fallecido “pensionado”, “con derecho a pensión de jubilación” o con “20 años de servicio” al Estado. En relación con los Congresistas, el artículo 41 ibidem, establece que éste procede para la esposa e hijos menores de 18 años del Parlamentario que “causó el derecho a la pensión en ejercicio de las funciones de Senador o Representante” en cuantía equivalente al ochenta y cinco por ciento (85%) de la pensión de que gozaba mientras permanezca el

estado de viudez. A su vez, el artículo 51 de la misma normatividad fija un seguro por muerte de los Congresistas que fallezcan en ejercicio de sus funciones en los términos y condiciones señalados en las Leyes 172 de 1959 y 48 de 1962, que remiten al artículo 69 de la Ley 6 de 1945, cuyo tenor es el siguiente: “Los hijos, la mujer y en su defecto los padres o hermanos de los Senadores y Representantes que fallezcan después de haber ejercido el cargo y dentro del período para el cual fueron elegidos, tendrán derecho a que por el Tesoro Nacional se les cubra conjuntamente una suma equivalente al valor de dos años de la asignación correspondiente a un miembro del Congreso.”. Revisada la normatividad anterior, advierte la Sala lo siguiente:

1. Para el 20 de abril de 1982, fecha de fallecimiento, el causante no reunía los requisitos pensionales dispuestos en el régimen especial de Congresistas, esto es, 20 años de servicio oficial y 50 de edad, pues sólo contaba con 47 años de edad y 16 de servicio público.

2. El régimen especial no prevé el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del Parlamentario fallecido antes de obtener los requisitos para hacerse acreedor de la pensión de jubilación.

3. El artículo 69 de la Ley 6 de 1945, fija un seguro por muerte a favor de los beneficiarios del Parlamentario que fallece en ejercicio de sus funciones equivalente a 2 años de la asignación que hubiere devengado.

En conclusión, el régimen especial dispuesto a favor de los Congresistas antes de la

entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, no fijaba una prestación pensional a favor de los beneficiarios del Parlamentario que moría en ejercicio de sus funciones antes de cumplir los requisitos pensionales, por tal razón, la Sala procederá al estudio del régimen especial de Congresistas establecido en la Ley 4 de 1992 con el fin de determinar si éste resulta aplicable por favorabilidad. Régimen especial de pensiones para Congresistas En desarrollo del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, se expidió la Ley 4ª de 1992 que en su artículo 17 ordenó establecer un régimen especial de pensiones para Senadores y Representantes en los siguientes términos: “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva2.”. Lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, fue reglamentado por el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, que establece el régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los

2 Norma declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-608 de 1999. Senadores y Representantes a la Cámara. El artículo 7 del Decreto en mención, dispone: “Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo 2o de la Ley 33 de 19853 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto.”. En relación con los requisitos pensionales antes expuestos, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 14 de octubre de 2010, Exp. No. 2036-08, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, en la que salvaron voto el Dr. Gerardo Arenas Monsalve y la suscrita, unificó la Jurisprudencia determinando que los mismos son los siguientes:

1. Veinte años de servicio continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o cotizado en

parte al sector privado y al Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 2. 50 años de edad Por otra parte, el Decreto en mención, en el artículo 15, determinó que los beneficiarios del miembro del Congreso fallecido tendrán derecho a la sustitución pensional cuando el causante estuviera disfrutando la prestación o hubiere tenido el derecho a reclamarla. Lo anterior evidencia que en aplicación del régimen especial de pensiones de los Congresistas que rige a partir de la Ley 4 de 1992, la actora tampoco tiene derecho a la sustitución pensional de su esposo fallecido porque murió sin cumplir los requisitos dispuestos para acceder a la prestación, tales como 20 años de servicio 3 PARAGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”. “continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales” y 50 años de edad. En relación con el requisito de tiempo de servicio es del caso advertir que el

causante murió cuando contaba con 16 años, 2 meses y 23 días de servicio al Estado y no se allegó prueba al expediente que sustente la afirmación de la actora relacionada con los demás años de servicio que supuestamente prestó en el sector privado. En este sentido, como el supuesto de hecho en que fundamenta la actora el reconocimiento pensional no fue probado, no es posible acceder a lo pedido. Pretensiones Subsidiarias La pretensión principal, ya estudiada, fue dirigida al reconocimiento de una pensión de jubilación y su correspondiente sustitución, en aplicación del régimen especial de Congresistas y fue únicamente respecto de ésta que la entidad se pronunció en los actos demandados. Revisada la petición de reconocimiento pensional presentada por la actora el 29 de septiembre de 2004 ante el Fondo de Previsión Social del Congreso, observa la Sala que la pretensión principal está dirigida al reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del causante en calidad de Congresista y su consecuente sustitución a la actora en calidad de cónyuge supérstite, en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devengue un Congresista (fl. 2 del cuaderno 2). La pretensión cuarta estuvo dirigida a obtener dicho reconocimiento a partir de la fecha en que el causante cumplió 50 años de edad, es decir, 14 de junio de 1985, y en forma subsidiaria, solicitó que el mismo se hiciera tres años antes de presentada la primera petición, 4 de febrero de 1996, a partir de la fecha en que el causante cumplía los 65 años de edad o tres años antes de presentada la última

petición, “23 de septiembre de 2001”. En la mencionada petición no se intentó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, indemnización sustitutiva o devolución de saldos que se pretenden en la demanda en forma subsidiaria. En este sentido, observa la Sala que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las pretensiones subsidiarias, se interpuso sin que se agotara el presupuesto del “privilegio de la decisión previa”, que tiene por finalidad que la Administración a instancia del administrado, tenga la oportunidad de pronunciarse sobre el asunto puesto a su consideración que, en sede gubernativa, puede revocar, confirmar o modificar antes de que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración. En conclusión, al no ha