CE-25000-23-25-000-2005-03774-01(2134-07)-2011

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL CONGRESO – Monto.

Factores. Principio de inescindibilidad El monto pensional aplicable en el sub lite es el dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2837 de 1986, es decir, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (no el 85% de lo devengado entre los años 1994 y 2004). El ingreso base de liquidación pensional debe incluir todos los factores devengados por la actora durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2004, tales como el sueldo, el incremento por antigüedad, las primas de navidad y semestral (junio) y las bonificaciones por servicio y recreación, enlistados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículo 21, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación porque la pensión de la demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el Decreto 2837 de 1986, aplicable a los empleados del Congreso, que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, constituido por los factores descritos en el artículo 23 ibidem. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2837 DE 1986 – ARTICULO 23 / DECRETO 2837

DE 1986 – ARTICULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03774-01(2134-07)

Actor: SILVIA DE LA MILAGROSA OSORIO RAMIREZ

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 5 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por SILVIA DE LA MILAGROSA OSORIO RAMIREZ contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones N os. 1802 de 10 de noviembre y 2138 de 22 de diciembre de 2004, proferidas por la Directora General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y del Oficio D.P.E. No. 441 del 10 de marzo de 2005, por medio de los cuales se liquidó erróneamente la pensión de jubilación de la actora y negó su revisión por improcedente. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los salarios y

factores salariales devengados entre los años 2003 y 2004 contenidos en la certificación expedida por el Jefe de la Oficina de Registro y Control del Senado de la República; pagarle la actualización o indexación sobre las sumas que resulten adeudadas en la forma como lo establece el artículo 178 del C.C.A. junto con los intereses y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1802 de 10 de noviembre de 2004, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconoció a favor de la actora una pensión vitalicia de jubilación a partir del retiro definitivo del servicio, en cuantía de $4.323.126.27. La entidad demandada, a través de la Resolución No. 2138 de 22 de diciembre de 2004, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior modificándola en el sentido de disminuir la cuantía. Por Oficio D.E.P. No. 441 de 10 de marzo de 2005, el Fondo de Previsión Social del Congreso decidió la petición de revocatoria directa de los actos anteriores indicando que la misma no es procedente. La pensión de jubilación fue liquidada teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, desconociendo el beneficio de la transición que le permite a la actora acceder al régimen especial dispuesto en los Decretos 2837 de 1986 y 1293 de 1994, según los cuales la prestación debe liquidarse con todo lo devengado en el último año de

servicio. Lo anterior resulta evidente si se tiene en cuenta que la actora laboró 28 años, 8 meses y 8 días en el sector público y contaba con los requisitos dispuestos en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior. Teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la demandante en los años 2003 y 2004, la cuantía pensional debe ser de $9.457.875.11, equivalente al “85%” de lo percibido en el último año. En relación con los factores a incluir, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, que se encuentra vigente para los regimenes especiales de pensiones. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 29, 48 y 53; Decreto 1293 de 1994, artículos 2 y 3; Ley 100 de 1993, artículos 36, 11 y 273; Decreto 2837 de 1986, artículos 20 y 23; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Ley 57 de 1887, Artículo 5°; Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso 2. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 87 a 110). Luego de transcribir los artículos 2 del Decreto 1293 de 1994 y el 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, manifestó que la actora es beneficiaria del mismo porque para el 1 de abril de

1994 contaba con más de 18 años de servicio, es decir, que la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión es el Decreto No. 2837 del 10 de septiembre de 1986, que fija las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones a cargo del Fondo de Previsión del Congreso. Así, la pensión de jubilación de la demandante debe reliquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados por el artículo 23 del Acuerdo 26 de 1986, aprobado por el Decreto 2837 de 10 de septiembre de 1986. Como la actora se retiró definitivamente del servicio el 1 de enero de 2005, los factores a incluir son los devengados durante el año anterior, exceptuando la prima de vacaciones por no estar dentro de la lista que hace el artículo 23 del Acuerdo 26 de 1986, en cuantía equivalente al 75%. El Fondo podrá descontar los aportes que no haya realizado. No es aplicable al presente caso lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 porque existe norma posterior que establece los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación. Tampoco procede la liquidación en cuantía equivalente al 85% porque la norma especial aplicable al caso determina expresamente que es el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fl.124). Solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar declarar la inhibición para hacer un

pronunciamiento de fondo debido a que la actora no demandó la Resolución No. 0938 de 8 de julio de 2005 que reliquidó la pensión por retiro definitivo, aumentando la cuantía a $4.402.305.76. La aplicación de los factores dispuestos en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986 para liquidar la pensión de los empleados del Congreso fue derogado tácitamente por el Decreto 691 de 1994 y éste a su vez por el Decreto 1158 de 1994 que fija los mismos factores salariales del primero de los citados. El A quo erró al incluir en la liquidación pensional el quinquenio, la bonificación especial de recreación y las primas “semestral de navidad”, vacaciones y navidad porque estos factores no están en la lista del artículo 23 del Decreto 2837 de 1986. Además de lo anterior, el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 permite acceder al régimen anterior respecto de la edad, tiempo y monto de la pensión pero no en relación con la liquidación que se hace conforme lo dispone el artículo 36 de la citada ley. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la señora SILVIA DE LA MILAGROSA OSORIO tiene derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio teniendo en cuenta que la misma fue reconocida aplicando el régimen especial de pensiones de los empleados del Congreso dispuesto en el

Decreto 2837 de 1986. Actos acusados

1. Resolución No. 1802 del 10 de noviembre de 2004 (fl.4), proferida por la Directora General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación a favor de la actora, a partir del 11 de junio de 2004 condicionada al retiro definitivo del servicio, en cuantía de $4.323.126.27. Como normas aplicables citó los Decretos 2337 de 1986 y 1293 de 1994, y la Ley 100 de 1993.

El ingreso base de liquidación se fijó de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el 85% del promedio de lo devengado entre los años 1994 y 2004, por ser “más favorable”.

2. Resolución No. 2138 del 22 de diciembre de 2004 (fl.8), proferida por la Directora General del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior modificándola en el sentido de fijar la cuantía en $4.313.415.43, equivalente al 85% del promedio de lo devengado por la actora entre los años 1994 y 2004, tal como lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

3. Oficio D.P.E. No. 441 del 10 de marzo de 2005 (fl.13), proferido por el Jefe de División de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del

Congreso de la República, que resolvió en forma negativa la petición de revocatoria directa de las anteriores Resoluciones. De lo probado en el proceso La actora laboró en el Departamento de Antioquia como docente de tiempo completo del 6 de marzo de 1969 al 3 de febrero de 1972 (fl.52). Según constancia de tiempo de servicio e ingresos expedida por el Jefe de Registro y Control del Senado de la República el 5 de diciembre de 2005, la actora laboró en dicha entidad desde el 1 de septiembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2004, ocupando como último cargo el de Asesor VIII Senatorial, con sueldo básico de $5.370.000 y prima de antigüedad de $2.685.000 (fl.57). Durante el último año de servicio comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2004, la actora devengó, sueldo básico, incremento por antigüedad, bonificaciones por servicios y especial de recreación y primas semestral de junio y diciembre, de navidad y vacaciones (fl.69). Análisis de la Sala Se encuentra acreditado que el Fondo de Previsión Social del Congreso reconoció la pensión de jubilación a la actora, aplicando los requisitos pensionales dispuestos en el régimen anterior de los empleados del Congreso por ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto el Decreto 1293 de 1994. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a determinar la forma en que debe liquidarse la pensión reconocida en dichos términos. Régimen de transición de los empleados del Congreso El Decreto 1293 de 1994, establece el régimen de transición de los Senadores,

Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con el siguiente tenor literal: “Artículo 1o. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente Decreto (Subraya la Sala). Artículo 2o. Régimen de transición de los Senadores, Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1o de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a). haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres. b). Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. (…).” La norma en cita le permite a los empleados del Congreso que reúnan los requisitos de la transición antes descritos, acceder a los beneficios dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, obtener el reconocimiento pensional en las condiciones del régimen anterior al cual se encontraban afiliados así: “Art. 36. Régimen de transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el

número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas, los empleados del Congreso que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidas en el régimen anterior al que se encontraban “afiliados”. Como la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad pues nació el 19 de abril de 1947, (fl.56) y más de 15 años de servicio, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, aplicable a los empleados del Congreso, que le permite acceder a la pensión con el régimen anterior al que se encontraba afiliada. Es del caso aclarar que el beneficio de la transición consistente en aplicar el régimen anterior “al que se encontraban afiliados” hace referencia a servicios

prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y no al vínculo laboral vigente en ese momento1. Tampoco se puede limitar al régimen que traía a esa fecha porque puede ocurrir que con posterioridad se vincule a un régimen pensional diferente, caso en el cual se aplicará el más favorable en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política2. Conforme a lo anterior, procede la Sala a determinar la forma en que debe liquidarse la prestación de la actora teniendo en cuenta que la misma fue reconocida aplicando el régimen anterior de los empleados del Congreso de la República contenido en el Decreto 2837 de 1986. Reliquidación pensional 1 Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 16717. Sentencia de 31 de agosto de 2000.

Magistrado Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado. 2 Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 25000 23 25000 2007-00705-01. Sentencia de 12 de febrero de 2009. Magistrado Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

El Decreto 2837 de 19863, fijó las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, estableciendo en el artículo 20 que los empleados del Fondo y del Congreso que sirvan o hayan servido veinte (20) años continuos o discontinuos en empleos oficiales y lleguen a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrán derecho a que el Fondo les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento

(75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio4. En relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión, el artículo 23 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 23. FORMA DE CÁLCULO. Para la liquidación de la pensión de jubilación se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre que el afiliado tenga derecho a ellos y hayan servido de base para los aportes al Fondo durante el último año de servicio: a) Asignación básica mensual o dietas. b) Gastos de representación. c) Prima técnica. d) Dominicales y feriados. e) Horas extras f) Prima semestral g) Prima de navidad h) Trabajo suplementario i) Prima de antigüedad j) Bonificaciones (…)”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita la Sala concluye lo siguiente: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de julio de 2008, Exp. No. 1276-06. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, concluyó que la presunta inconstitucionalidad que podría afectar el Decreto 2837 de 1986 desapareció con la remisión que hizo el Presidente en razón a las competencias conferidas por la Ley 4 de 1992 pues fue en desarrollo de dicha Ley Marco que “efectúa una remisión expresa al Acuerdo No. 26 de 1986 aprobado por el Decreto 2837 de 1986, es decir que el Presidente de la República en el decreto de 1994 adoptó las previsiones de las normas citadas del año 1986 para regular la materia pensional de los

afiliados al FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, para lo cual tenía plena competencia”. 4 El parágrafo del artículo 20 determina: “A los empleados que a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, se les aplicará las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la citada ley.”.

1. El monto pensional aplicable en el sub lite es el dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2837 de 1986, es decir, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (no el 85% de lo devengado entre los años 1994 y 2004).

2. El ingreso base de liquidación pensional debe incluir todos los factores devengados por la actora durante el último año de servicio, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2004, tales como el sueldo, el incremento por antigüedad, las primas de navidad y semestral (junio) y las bonificaciones por servicio y recreación, enlistados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986.

No es aplicable al sub lite lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículo 21, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación porque la pensión de la demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el Decreto 2837 de 1986, aplicable a los empleados del Congreso, que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, constituido por los factores descritos en el artículo 23 ibidem.

Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. En relación con el argumento de falta de integración del petitum observa la Sala que el mismo no es de recibo porque la Resolución No. 0938 de 8 de julio de 2005 (fl. 123 cuaderno 2) que reliquidó la pensión por el retiro definitivo del servicio de la actora fue proferida con posterioridad a la admisión de la demanda (10 de junio de 2005) por lo que no estaba en la obligación de demandarla. La misma perderá su fuerza ejecutoria respecto del ingreso base de liquidación pensional fijado por el retiro definitivo del servicio, al desaparecer sus fundamentos de derecho con motivo del presente fallo. Por las razones que anteceden el proveído impugnado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda amerita ser confirmado con la aclaración de que los factores a incluir son el sueldo, el incremento por antigüedad, las primas de navidad y semestral de junio y las bonificaciones por servicio y recreación, enlistados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986, factores sobre los cuales la entidad podrá hacer los descuentos de aportes que haya omitido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 5 de julio de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Silvia de la Milagrosa Osorio con la aclaración de que los factores a incluir en la liquidación pensional son el sueldo, el incremento por antigüedad, las primas de navidad y semestral de junio y las bonificaciones por servicio y recreación, enlistados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA