CE-25000-23-25-000-2005-03884-01(0538-09)-2011

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Régimen especial. Liquidación Las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal excepcional o especial, como el caso de autos, se liquidarán exclusivamente con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto, que en el caso objeto de estudio no podría ser otro que el Decreto 546 de 1971. En otras palabras, en las materias que esa normativa especial regula no son aplicables disposiciones diferentes, por mandato expreso del inciso 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, antes trascrito. Esa prestación sometida al régimen especial, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, debe reconocerse y liquidarse conforme a esa misma normativa -Decreto 546 de 1971-, la cual determinó los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 – ARTICULO 6

PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO – Factores. Antecedentes jurisprudenciales Frente a este último aspecto, es decir, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, la Sala en asunto de naturaleza jurídica similar al que ahora conoce, a través de sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas, precisó sobre el particular que por asignación mensual debe entenderse no sólo la

remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, vale decir, todo lo que devengue como retribución por sus servicios, por las razones que allí se plantean, las cuales reitera la Corporación, por ser aplicables al caso sub-judice y a ellas se remite de nuevo la Sala.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03884-01(0538-09)

Actor: JOSÉ ROSALINO SEGOVIA MONTENEGRO Demandado: CAJA NACIONAL DEL PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes actora y accionada contra la sentencia de 24 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES El señor José Rosalino Segovia Montenegro, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la nulidad de las Resoluciones No. 07115 de 2 de abril de 2003, proferida por la Subdirección General de Prestaciones de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se le reconoce una pensión de vejez en cuantía de $5.253.727.10, efectiva a

partir del 1° de septiembre de 2002, sin tener en cuenta el régimen especial que le asiste; 21296 de 11 de octubre de 2004, mediante la cual se le negó la reliquidación de la pensión por nuevo factor salarial; 10625 de 7 de diciembre de 2004, que resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución; y 011441 de 6 de abril de 2005, mediante la cual la Asesora de Gerencia General de Cajanal da cumplimiento a un fallo de tutela del Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, y reliquida irregular e ilegalmente la pensión de vejez por retiro definitivo del servicio conforme al Decreto 314 de 1994, artículo 1°, inciso 1° en cuantía de $6.180.000. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a Cajanal a reliquidar, reconocer y pagar la pensión mensual de vejez, igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, aplicando en su integridad el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, incluyendo todos los factores que constituyen salario, más los que no se tuvieron en consideración en la resolución demandada, sueldo básico mensual, gastos de representación mensual, primas especial de servicios, de servicios, de navidad y de vacaciones, bonificaciones por servicios y por compensación mensual, a partir del 1° de septiembre de 2002; que se aplique la indexación sobre los valores adeudados desde que se hicieron exigibles hasta su pago total; que se aplique el procedimiento y reajuste legal para las anualidades posteriores sin limitación a 20

salarios mínimos. Que las sumas que resulten a su favor se ajusten conforme al artículo 178 del C.C.A., con inclusión de los intereses moratorios que se debe ordenar liquidar desde la ejecutoria de la sentencia hasta su cumplimiento, el cual deberá efectuarse en los términos de los artículos 176 y 177 Ibídem. Finalmente, que la Caja quedará autorizada para descontar los aportes respecto de las partidas sobre las cuales la Administración no los hizo efectivos. Narra como hechos que prestó sus servicios al Estado durante más de 25 años en la Rama Judicial del 5 de diciembre de 1973 al 15 de julio de 1982 y en la Procuraduría General de la Nación del 18 de marzo de 1991 al 30 de agosto de

2002. Nació el 31 de marzo de 1938 y adquirió el estatus jurídico pensional el 6 de agosto de 2002.

Solicitó el reconocimiento y pago de su pensión acogiéndose al régimen especial o de excepción mediante solicitud de 9 de octubre de 2002, radicado No. 32342. No obstante, la Entidad accionada profirió la Resolución No. 07115 de 2 de abril de 2003, en la que reconoció y ordenó pagar a su favor una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de 5.253.727.10, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2002, desconociendo el régimen especial reclamado, indicando que las meras expectativas no constituyen un derecho frente a la ley nueva que las anule. La reliquidación de la pensión le fue negada a través de la Resolución No. 21296

de 11 de octubre de 2004, emanada de la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal. Contra esta interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente por Resolución No. 10625 de 1 de diciembre de 2004, del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Cajanal. Manifiesta que interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra la entidad demandada para que reliquidara su mesada pensional, la cual fue concedida por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia de 17 de febrero de 2005, en la que ordenó reliquidar su pensión de vejez con fundamento en el Decreto 546 de 1971. Cajanal dio cumplimiento a esta orden por Resolución No. 11441 de 6 de abril de 2005, de la Asesora de Gerencia General, en la que reliquidó irregularmente la pensión con base en el Decreto 314 de 1994, artículo 1°, inciso 1°, ajustando la mesada a $6.180.000. Estima como normas vulnerados los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 25, 53, 58, 83, 122, 123, 124, 125 de la Constitución Política, los artículos 36 y 85 del C.C.A., la Ley 100 de 1993, el Decreto 546 de 1971, la Ley 57 de 1887, artículo 1°, la Ley 33 de 1985, artículo 12, el Decreto 717 modificado por el artículo 4° del Decreto 911 de 1978. En el concepto de violación manifiesta, en suma, que se encuentra dentro de

los límites del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, por haber laborado por más de 20 años al servicio de la Rama Judicial y el Ministerio Público, debe aplicársele el Decreto 546 de 1971, artículo 6°, y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978.

2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” mediante sentencia de 24 de abril de 2008, anuló parcialmente las Resoluciones No. 21296 de 11 de octubre de 2004 y la No. 10625 de 7 de diciembre de 2004, y se inhibió para pronunciarse frente a la Resolución No. 011441 de 6 de abril de

2005. En consecuencia, condenó a Cajanal a liquidar la pensión de jubilación del actor incluyendo como factores salariales, además del básico mensual (sueldo), la bonificación por servicios, la prima especial, los gastos de representación y la bonificación por compensación, los siguientes: las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, devengadas en el último semestre de servicios, correspondiente al periodo comprendido entre el 30 de agosto de 2001 y el 30 de agosto de 2002, de forma proporcional, descontando los aportes no efectuados.

Concretó que el actor, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, había cumplido 56 años de edad y había laborado más de 11 años al servicio del Estado, por consiguiente es acreedor al régimen de transición de esta y debe aplicársele lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971.

Adujo que Cajanal se acoge a esta disposición para el reconocimiento, no obstante, la limita al tener como factores salariales aquellos indicados por la Ley 65 de 1985 y los Decretos 691 y 1158 de 1994. En ese evento, al estar sometido al Decreto 546 la pensión es equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada del último semestre de servicios, teniendo en cuenta todos los factores devengados, con exclusión de aquellos que ya hubieren sido incluidos en la Resolución de reconocimiento. La sentencia de instancia fue aclarada y adicionada a través de providencia de 14 de agosto de 2008, en el sentido de precisar que la pensión será el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada del último año de servicios (30 de agosto de 2001 y 31 de agosto de 2002) y que el reconocimiento pensional tendrá efectos fiscales a partir del 1° de septiembre de 2002; y en el entendido de que el reconocimiento de la pensión no estará sujeto al tope pensional establecido por el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes demandada y demandante interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 3.1. Recurso presentado por Cajanal Afirma que no liquidó la pensión de la manera en que le ordena el Tribunal teniendo en cuenta que algunas normas del régimen especial de la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, norma dispuesta para la liquidación y pago de la mesada pensional, máxime si se

tiene en cuenta que el actor adquirió el estatus de pensionado el 6 de agosto de

2002. Que así las cosas, se reconoció la pensión según el régimen especial, pero se liquidó con base en la Ley 100 por el principio de unidad consagrado en el nuevo sistema, por tanto, acudió al Decreto 691 de 1994, artículo 6°, incluyendo las partidas allí indicadas, y en vista de que las nociones de primas de servicios, de vacaciones y de navidad no están taxativamente nombradas allí, no se incluyeron.

Agrega que se confunden las nociones de salario y prestación social, pues doctrinariamente se ha entendido que esta última no constituye salario; igualmente, se da un alcance diferente a la expresión “monto”. De otro lado, precisa que la solicitud de reajuste de pensión realizada inaplica y es incompatible con las disposiciones de la Constitución Política y en especial con el Acto Legislativo 01 de 2005, lo que implica que reconocerlo afecta los principios de sostenibilidad presupuestal del sistema y de solidaridad, teniendo en cuenta que el actor no cotizó por concepto de los rubros que hoy reclama. Concluye que en todo caso, las normas aplicables serían las Leyes 33 de 1985 o 100 de 1993, que señalan los factores a computar de manera taxativa y precisa. 3.2. Recurso presentado por la parte actora Aduce, en resumen, que la sentencia de primera instancia debería complementarse en el sentido de que el tope pensional (25 SMMLV) establecido en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003, el Decreto 510 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, no se aplica a los pensionados del régimen

especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, porque sus normas no lo establecen (Decreto 546 de 1971). Para resolver, se

4. CONSIDERA 4.1. Problema jurídico planteado De conformidad con los escritos de apelación, corresponde a esta Sala de decisión determinar la procedencia de la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público para efectos de reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor y en cuanto al tope que resulte de dicho monto. 4.2. Resolución del caso concreto Según se desprende del contenido de la Resolución No. 07115 de 2 de abril de 2003, por medio de la cual Cajanal reconoció una pensión mensual por vejez al actor, este laboró al servicio de la Rama Judicial por más de 20 años, nació el 31 de marzo de 1938 por lo que es acreedor al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y adquirió el estatus jurídico el 6 de agosto de 2002 (Fls. 2-6).

En materia pensional los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, gozan de un régimen especial, que por consiguiente, prevalece sobre el general. En efecto, el Decreto Ley 546 de 1971, expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley 16 de 1968, estableció el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. El régimen de pensión lo fijó en los siguientes términos: Artículo 6º Los funcionarios y empleados a que se refiere este

decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas". No obstante, en el caso concreto, cuando el actor solicitó el reconocimiento de la pensión en comento se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, sin embargo, esta ley estableció determinadas excepciones y un régimen de transición. Dicho régimen consiste en que la referida Ley general de Pensiones no opera para quienes al 1° de abril de 1994 -fecha en que entró a regir la ley 100-, se encontraran en alguna de estas circunstancias: 1) tener 35 años si son mujeres, 2) 40 si son hombres, o 3) tener 15 años de servicio. Demostrado entonces, que el actor en la fecha previamente aludida contaba con más de 50 años de edad (nació el 31 de marzo de 1938 - Fl. 122), y más de 20 años de servicios (ingresó a laborar el 5 de diciembre de 1973 – Fl. 3), cumple los requisitos del régimen de transición, por consiguiente, le es aplicable el régimen anterior a la Ley 100 de 1993. Tal régimen es el establecido en la Ley 33 de 1985, sin embargo, este no le es

aplicable al actor por cuanto al ser agente del Ministerio Público goza de un régimen especial de pensiones, regímenes que no quedan sujetos a lo contemplado en dicha normativa. En efecto, el inciso segundo del artículo 1° de la ley antes mencionada prescribe: No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones” ( Se destacó al trascribirlo) Así las cosas, las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal excepcional o especial, como el caso de autos, se liquidarán exclusivamente con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto, que en el caso objeto de estudio no podría ser otro que el Decreto 546 de 1971. En otras palabras, en las materias que esa normativa especial regula no son aplicables disposiciones diferentes, por mandato expreso del inciso 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, antes trascrito. Esa prestación sometida al régimen especial, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, debe reconocerse y liquidarse conforme a esa misma normativa -Decreto 546 de 1971-, la cual determinó los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. La “asignación mensual más elevada” para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación del régimen salarial de los funcionarios y empleados de la

Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye: a) la asignación mensual fijada por la ley para el empleo y b) todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Frente a este último aspecto, es decir, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, la Sala en asunto de naturaleza jurídica similar al que ahora conoce, a través de sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas, precisó sobre el particular que por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, vale decir, todo lo que devengue como retribución por sus servicios, por las razones que allí se plantean, las cuales reitera la Corporación, por ser aplicables al caso sub-judice y a ellas se remite de nuevo la Sala. En consecuencia, según el artículo 36, inciso 2, de la Ley 100 de 1993, el señor Segovia Montenegro tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión consagrado en el régimen anterior a la vigencia de la mencionada ley 100, o sea, el Decreto 546 de 1971, es decir, con el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado en el último año de servicios. Finalmente, sobre la necesidad planteada por la parte actora en su escrito de apelación, respecto de adicionar la sentencia del a quo en el sentido de indicar

que no existe tope alguno para la liquidación de la mesada pensional, vale la pena indicar que el Tribunal de instancia determinó expresamente, en el auto de adición y aclaración de la sentencia, que la liquidación ordenada no queda sujeta al tope dispuesto en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, como lo ha sostenido la Sala, al decir que al acudirse a un régimen especial, se excluyen en su totalidad las disposiciones generales, por ende, al no estar tal tope consagrado en la norma que regula el caso concreto (Decreto 546 de 1971) no resulta aplicable. Consecuentemente con lo anterior, la Sala confirmará, la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

5. FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” el 24 de abril de 2008, en el proceso promovido por José Rosalino Segovia Montenegro.

Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN