CE-25000-23-25-000-2005-03894-01(2056-07)-2010

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR DEL

MINISTERIO DE RELACIONAES EXTERIORES – Regulación legal / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Liquidación con base en lo correspondiente a la planta interna. Sentencia de inexequibilidad / PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación debe corresponder a lo efectivamente devengado y no equivalentes en la planta interna No sobra advertir que mediante la Sentencia C-535 de 2005 la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el cual hacía referencia a la liquidación de prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa del Ministerio con fundamento en los salarios devengados por quienes desempeñaban cargos equivalentes en planta interna, resaltando la inviabilidad jurídica de que persistieran normas en el ordenamiento jurídico que permitieran dichas desigualdades. Por lo anteriormente expuesto, es viable sostener que la liquidación de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, incluidos los Embajadores, por lo menos a la luz de la Constitución de 1991 y del principio de favorabilidad, debe sujetarse a la regla general, esto es, a aquella que dice que se efectúa con base en lo realmente devengado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2016 DE 1968 / DECRETO 1253 DE 1975 / LEY 41 DE 1975 / DECRETO 10 DE 1992 / DECRETO 274 DE 2000 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 274 DE 2000

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR – Tope Ahora bien, corresponde a la Sala definir cuál es el tope que debe aplicarse a la pensión del actor en el presente asunto, teniendo en cuenta que el régimen pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985, adquirió el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en la actualidad dicho tema fue modificado por la Ley 797 de 2003, en virtud de la cual dicha limitante es de 25 SMLMV. Al respecto, y en atención al principio de favorabilidad ha de sostenerse que teniendo en cuenta que para el momento en que se ordenó pagar la prestación, esto es del 1º de junio de 2004, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, es viable ordenar que el tope que se le aplique sea de 25 SMLMV. NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 0613-08; 2605-08; 0543-09.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

PRINCIPIO DE BUENA FE – Sumas pagadas en exceso Finalmente, debe agregarse que en caso de que Cajanal le haya pagado al actor la pensión de jubilación en un monto superior al anteriormente referido, no es viable que se efectúe descuento alguno, en la medida en que dichas sumas las percibió de buena fe; y, en consecuencia, dicho ajuste procederá a hacerlo a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-03894-01(2056-07)

Actor: GUILLERMO ORJUELA BERMEO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada contra la sentencia de 28 de junio de 2007, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por Guillermo Orjuela Bermeo contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, E.I.C.E.

LA DEMANDA GUILLERMO ORJUELA BERMEO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad parcial de los siguientes actos: - Resolución No. 14083 de 13 de julio de 2004, por la cual la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal le reconoció una pensión de jubilación, en cuanto al ingreso base de liquidación y a la cuantía de la prestación. Al respecto puntualizó el actor: “respecto al cálculo del Ingreso Base de Liquidación y la -proporción por añode ingresos en

los periodos comprendidos entre el 16 de abril de 1.994 y el 1º de diciembre de 1.996 y entre el 16 de septiembre de 1.999 y el 17 de marzo de 2.004 en los que se basó la resolución y en cuanto al monto de la pensión cuya mesada fijó en la suma de $3433.132,48 (…)”. 1 Interpuesto de forma adhesiva, en los términos establecidos en el artículo 353 del C.P.C. - Resolución No. 9816 de 9 de noviembre de 2004, por la cual la Oficina Jurídica de Cajanal al resolver el recurso de reposición interpuesto confirmó en su integridad la anterior decisión. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Declarar y tener como definitiva la liquidación pensional efectuada por la entidad accionada a través de la Resolución No. 8509 de 21 de febrero de 2005, proferida en cumplimiento al fallo de tutela del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, con efectos fiscales a partir del 1º de junio de 2004. - Condenar en costas a la demandada, incluyendo agencias en derecho. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Labora al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 1º de noviembre de 1971. Mediante Decreto No. 2252 de 11 de septiembre de 1997 ascendió en el Escalafón de Carrera Diplomática y Consular a la categoría de Embajador. En virtud del principio de alternación consagrado en los artículos 35 a 40 del Decreto Ley 274 de 2000, se desempeñó como Cónsul de Primera Clase, Grado

Ocupacional 3EX, en el Consulado General de Colombia en Hong Kong, por el periodo comprendido entre el 16 de abril de 1994 y el 1º de diciembre de 1996; y, como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario 7EX de Colombia en la República de el Salvador, por el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1999 y el 17 de marzo de 2004. Durante dichos lapsos, agregó la parte actora, percibió los siguientes salarios: “(…) PERIODO PROMEDIO MENSUAL PROMEDIO ACTUAL 16 de abr y el 31 de dic de 1.994 $4314.140,23 $15375.288,85 01 de ene y el 31 de dic de 1.995 $6611.342,81 $19220.454,70 01 de ene y el 01 de dic de 1.996 $6878.888,74 $16740.551,28 16 de sep y el 31 de dic de 1.999 $10641.109,28 $15503.299,99 01 de ene y el 31 de dic de 2.000 $11575.937,08 $15440.148,46 01 de ene y el 31 de dic de 2.001 $12659.221,67 $15526.481,61 01 de ene y el 31 de dic de 2.002 $13938.200,83 $15880.301,09 01 de ene y el 31 de dic de 2 003 $15812.797,92 $16839.048,51 01 de ene y el 17 de mar de 2.004 $15273.354.,80 $15273.354,80 (…)”.

Se encuentra afiliado a Cajanal y es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual adquirió su derecho a la pensión el 1º de enero de 2001, fecha en que cumplió 55 años de edad. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3º, artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el Ministerio de Relaciones Exteriores le solicitó a Cajanal el reconocimiento de su pensión. Mediante Resolución No. 14083 de 13 de julio de 2004 Cajanal le reconoció su status pensional desde el 1º de junio de 2004, y le liquidó y fijó su prestación en la suma de $3433.132,48, sin tener en cuenta lo realmente devengado durante los periodos comprendidos entre el 16 de abril de 1994 y el 1º de diciembre de 1996 y entre el 16 de septiembre de 1999 y el 17 de marzo de 2004, lapsos en los cuales tomó como base las asignaciones salariales establecidas para los cargos equivalentes en planta interna. Así: “ PERIODO PROMEDIO PROMEDIO PROPORCIÓN MENSUAL ACTUAL POR AÑO 16 de abr y el 31 de dic de 1.994 $ 770.115,oo $2744.635,07 $202.473,08 01 de ene y el 31 de dic de 1.995 $1294.811,67 $3764.268,43 $370.255,91 01 de ene y el 01 de dic de 1.996 $1806.167,oo $4395.511,02

$432.345,35 16 de sep y el 31 de dic de 1.999 $3552.621,oo $5175.902,97 $509.105,31 01 de ene y el 31 de dic de 2.000 $3880.529,oo $5175.904,42 $509.105,35 01 de ene y el 31 de dic de 2.001 $3984.527,oo $4887.005,44 $480.689,06 01 de ene y el 31 de dic de 2.002 $4172.597,oo $4753.992,10 $467.605,78 01 de ene y el 31 de dic de 2 003 $4325.315,oo $4606.027,94 $453.051,93 01 de ene y el 17 de mar de 2.004 $4325.315,oo $4325.315,00 $177.267,01.”. Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior decisión, con el objeto de que se ajustara el ingreso base de liquidación y, en consecuencia, el monto de la pensión, el Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal, mediante Resolución No. 9816 de 9 de noviembre de 2004, confirmó la decisión recurrida. Teniendo en cuenta lo realmente devengado en planta externa y los salarios tomados en cuenta para efectuar la liquidación de la pensión, se concluye que Cajanal le reconoció su prestación teniendo en cuenta tan sólo el 27% de sus ingresos reales. El monto sobre el cual se realizan cotizaciones al sistema pensional así como la base de liquidación de los miembros de la planta externa del Ministerio de

Relaciones Exteriores debe obedecer a los salarios realmente devengados y no a los de los cargos equivalentes en la planta interna, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-173 de 2 de marzo de 2004, la cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional. Interpuesta acción de tutela contra Cajanal, mediante fallo de 7 de febrero de 2005 el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá amparó los derechos invocados transitoriamente por el actor y le ordenó a Cajanal liquidarle la pensión teniendo en cuenta los salarios realmente devengados durante el tiempo que ejerció sus labores en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Dicha providencia fue aclarada el 18 de febrero de 2005, en cuanto a los efectos derivados de un amparo transitorio. En cumplimiento a dicha orden, la accionada, mediante Resolución No. 8509 de 21 de febrero de 2005, le reliquidó su pensión en una cuantía de $9798.953,50. Los actos demandados se apartaron del ordenamiento jurídico y le causaron graves perjuicios morales y materiales que deben resarcirse. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 13, 25, 48, 53, 58, 83, 209 y 243. De la Ley 100 de 1993, los artículos 1º, 4º, 10º y 21. Del Decreto Reglamentario 692 de 1994, el artículo 46. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 127, modificado por el artículo 14

de la Ley 50 de 1990, y 142. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2º. La Sentencia C-173 de 2 de marzo de 2004. El demandante consideró que la entidad accionada, con los actos demandados, incurrió en el vicio de infracción de norma superior, por los siguientes motivos (fls. 75 a 123): - En razón a que desconoció los efectos erga omnes de la sentencia C-173 de 2 de marzo de 2004, por la cual se definió que la pensión de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe calcularse con base en el salario efectivamente percibido y no con el salario de un cargo equivalente de la planta interna, incurriendo, en consecuencia, en una vía de hecho por defecto sustantivo. Por idéntica razón, Cajanal incurrió en infracción de los mandatos contenidos en los artículos 4º y 243 de la Constitución Política, a través de los cuales se impone la prevalencia de dicho cuerpo dentro de nuestro sistema jurídico. - En cuanto desconoció los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, pues la pensión de jubilación de los funcionarios vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, contrariamente a como sucede con los demás empleados públicos y privados, se les está liquidando con base en salarios inferiores a los realmente devengados, en perjuicio del derecho a su mínimo vital y otros que se encuentran en conexidad con el derecho a la seguridad social. Tampoco puede perderse de vista que la pensión de jubilación tiene su fuente en el trabajo, razón por la cual no puede afectarse desproporcionadamente el nivel de

vida logrado en actividad. - Por falta de aplicación de los artículos 1º, 2º, 3º, 58, 83 y 209 de la Constitución Política, en tanto la entidad demandada ejerció sus funciones sin atender a las máximas constitucionales a las que están sujetos los servidores públicos; violando de esta forma, además su derecho a la dignidad humana, pues le reconoció una prestación que no corresponde con lo devengado realmente cuando se encontraba prestando sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores. Finalmente, esta situación evidencia mala fe en el actuar de la Administración, ya que enterada de los pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto omitió aplicarlos.

Agregó la parte actora: “Naturalmente que de los actos que la Subgerente de Prestaciones Económicas y el Jefe de la Oficina Jurídica de la Caja Nacional de Previsión social E.I.C.E. en este caso profirió, contrariando la Constitución no puede predicarse ninguno de los principios que cumple la función administrativa, ni se encuentran, en consecuencia al servicio de los intereses generales, ni desarrollándose en orden a sus fines.”. - Por falta de aplicación de los artículos 1º, 4º y 10º de la Ley 100 de 1993, en razón a que al haberle reconocido la Administración una pensión que se encuentra por debajo de lo devengado en actividad le genera un perjuicio en su calidad de vida, quebrantando de esta forma los fines de la seguridad social. - Por aplicación indebida de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 46 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, en tanto por efecto de la sentencia C-173 de 2004 la

liquidación de la pensión de un empleado de la planta externa del Ministerio de Relaciones con base en el ingreso percibido por un empelado de un cargo equivalente en planta interna, es inconstitucional, y en consecuencia, Cajanal no podía liquidar la prestación como lo hizo. - Por falta de aplicación de los artículos 127, reformado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, y 142 del Código Sustantivo del Trabajo, en razón a que Cajanal no tuvo en cuenta la relación que existe entre las nociones de salario y pensión. - Por falta de aplicación del artículo 2º del Código Contencioso Administrativo, por cuanto con su actuación no dio cumplimiento a sus cometidos estatales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, E.I.C.E., dio contestación a la demanda formulada en su contra por Guillermo Orjuela Bermeo solicitando se nieguen sus pretensiones, por las siguientes razones (fls. 129 a 132): De conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el actor es beneficiario de la normatividad vigente con anterioridad, que no es otra que la contemplada en los Decretos 2016 de 1968, 714 de 1978 y 10 de 1992. Bajo dicho amparo, el actor debe percibir su prestación en pesos, no en dólares, y con base en su equivalente en planta interna. Al respecto, precisó la Entidad accionada: “No es procedente liquidar la pensión sobre la base del salario del cargo desempeñado en el exterior y en dólares, ya que demostrado está en el cuaderno administrativo, según certificado del

Coordinador de Nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores la cotización para pensión se hizo en pesos colombianos y con base en el salario que le correspondía al cargo en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y como lo señalan las normas especiales aplicables a los funcionarios del servicio exterior, además los gastos de representación, prima de costo de vida y el subsidio por dependientes no son factor salarial.”. Ahora bien, continuó la accionada, legalmente el ingreso base de cotización pensional debe coincidir con el ingreso base tomado en cuenta para efectos de realizar la liquidación de la prestación. Finalmente, en atención a que mediante el acto administrativo No. 8509 de 21 de febrero de 2005 Cajanal le reliquidó la prestación al actor en los términos aquí solicitados, en virtud cumplimiento a fallo de tutela, se solicitó la declaratoria de nulidad del mismo. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 28 de junio de 2007, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en los siguientes términos (fls. 167 a 195): - Desestimó la solicitud de nulidad incoada por Cajanal respecto de la Resolución No. 8509 de 21 de febrero de 2005. - Declaró la nulidad parcial de los actos demandados, en cuanto no incluyeron en la base de liquidación pensional lo realmente devengado por el actor en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el lapso comprendido

entre el 30 de mayo de 2003 y el 17 de marzo de 2004. - Condenó a Cajanal a reliquidar en forma definitiva la pensión de la que es titular, a partir del 1º de junio de 2004, con efectos fiscales al retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta para el efecto el promedio de lo realmente devengado durante el último año de servicios. Precisó el a quo: “(…) incluyendo en la base de ingreso de la reliquidación de la misma, la remuneración que corresponde al cargo efectivamente desempeñado por el actor en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, devengada en dólares con su equivalente en pesos colombianos según la tasa representativa del mercado vigente para la época en que tales pagos se verificaron, (…)”. Igualmente, sostuvo el Tribunal que Cajanal tenía derecho a descontar los aportes no efectuados por el actor sobre lo realmente devengado para efectos pensionales durante el último año de servicio. - Ordenó a la entidad a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.;y, - Negó la condena en costas y agencias en derecho. Fundó su decisión en las razones que a continuación se exponen: No es viable pronunciarse sobre la legalidad de la Resolución No. 8509 de 21 de febrero de 2005, por cuanto éste no es el escenario propicio para que la Administración cuestione sus propios actos y se trata de una Resolución llamada a producir sus efectos temporalmente, mientras la Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronuncie al respecto, cuestión que precisamente ocupa la atención de la Sala.

De la situación expuesta por el actor se evidencia que es beneficiario de la transición regulada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su régimen pensional es el contenido en la Ley 33 de 1985. Debe advertirse, continuó el a quo, que aun cuando el actor representó los intereses del Estado Colombiano en el exterior no es beneficiario de un régimen excepcional sino del general establecido para quienes prestan sus servicios al Estado, esto es, se reitera, de la Ley 33 de 1985, en virtud de la cual se liquida la prestación con base en el promedio de lo que le sirvió de base para efectuar aportes al sistema pensional durante el último año de servicio. Teniendo en cuenta lo anterior, el último año de servicio prestado por el actor al Ministerio de Relaciones Exteriores es el comprendido entre el 30 de mayo de 2003 y el 30 de mayo de 2004 y sobre él es que se debe efectuar la liquidación de la pensión, en razón a que el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad. Respecto a la liquidación que efectuó Cajanal, precisó el Tribunal, es de anotar que es contrario a lo ordenado por el artículo 53 de la Constitución Política reconocer una pensión de jubilación con base en un salario inferior al realmente devengado, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-535 de

2005. Ahora bien, a pesar de que este pronunciamiento surte efectos hacia futuro, la disposición que consagraba la cotización y liquidación pensional de los servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores con su equivalente en la planta interna nunca se ajustó al ordenamiento superior, razón

por la cual, durante el tiempo que tuvo vigencia se precisa su inaplicación. Por lo anterior, es viable ordenar la reliquidación de la prestación del actor teniendo en cuenta lo realmente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el tiempo que duró en ella en el último año de servicios que le prestó al mismo, en la medida en que el último año de servicios es el que determina el ingreso base de liquidación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Finalmente, no hay lugar a costas y agencias en derecho en tano no se cumplen los requisitos del artículo 171 del C.C.A. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con los siguientes argumentos: a) La parte actora2: Dentro de la oportunidad prevista en el artículo 353 del C.P.C., el demandante adhirió al recurso de apelación interpuesto por Cajanal con el objeto de que se modifique parcialmente el numeral 3º de la parte resolutiva del fallo recurrido, en cuanto ordenó reliquidar la pensión de la que es beneficiario con el promedio de lo devengado “durante el último año de servicio”. Con tal objeto sostuvo: 2 Interpuesto de forma adhesiva, en los términos establecidos en el artículo 353 del C.P.C. - Erró el a quo cuando aplicó en su integridad el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 sin considerar que, conforme al artículo 18 de la Ley 797 de 2003 que modificó el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de las pensiones de

los beneficiarios del régimen de transición es tal y como la efectuó Cajanal, es decir, con el promedio de lo que le hacía falta al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones para adquirir el derecho a la pensión. - La anterior decisión del Tribunal va en contravía del principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política. - Se apartó el a quo de lo solicitado en la demanda, pues en ningún momento se cuestionó el tiempo tenido en cuenta por Cajanal para calcular el ingreso base de liquidación de su prestación. Al respecto, precisó que su líbelo se dirigió a solicitar “(…) la nulidad parcial de los actos acusados en lo que toca solamente con las sumas de los ingresos base de liquidación en los períodos en que el Doctor GUILLERMO ORJUELA BERMEO prestó sus servicios en la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y no fueron los reales para fijarle la pensión, a fin de que lo sean y en correspondencia con estos, se fije la cuantía de la pensión.”. b) La parte demandada: Para efectuar sus cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones el Ministerio de Relaciones Exteriores dio aplicación a lo dispuesto por la normatividad vigente, esto es por los artículos 57 del Decreto 10 de 1992 y 17 del Decreto 714 de 1978; razón por la cual, de dicha actuación no se puede derivar ilegalidad alguna. Ahora bien, no es viable que el actor pretenda reclamar su prestación en dólares cuando sus cotizaciones se efectuaron en pesos colombianos, mucho menos sobre una cuantía que no le sirvió de base y que incluye factores que legalmente

no constituyen base de cotización. Agregó la parte accionada: “Por lo dicho, la posición del actor deviene en insólita, extraña como inconcebible, pues -en últimaspretende la aplicación de un sistema híbrido que de contera resulta repudiable, ya que pretende “cotizar” en pesos, (por la asignación básica mensual del cargo escogido de la planta interna, necesariamente expresado en pesos colombianos), pero que CAJANAL proceda a “liquidar” su mesada, en dólares americanos!!!!.”. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Intervino el Ministerio Público con el objeto de solicitar que se modifique el fallo recurrido en los términos solicitados en el recurso de apelación por la aparte actora y se confirme en lo demás, por las siguientes razones (fls. 245 a 256): De conformidad con la línea jurisprudencial reiterada por la Corte Constitucional sobre la inviabilidad jurídica de que el legislador establezca salarios ficticios para efectos de liquidar la pensión de jubilación, se precisa acceder a la petición del actor relativa a que su prestación se liquide con fundamente en los salarios efectivamente devengados en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. Agregó la agencia fiscal: “Por otra parte, si bien es cierto que el Ministerio de Relaciones Exteriores no liquidó los aportes con base en el salario realmente devengado por el actor, esto no exime a la Caja de liquidar la pensión con base en dicho salario. Para equilibrar esto, es por eso que en la

sentencia se ordenó descontar la diferencia por aportes dejados de pagar.”. Según lo sostenido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de 15 de febrero de 2007, radicado interno No. 3110-05, es viable que, a la luz del principio de favorabilidad, la pensión de jubilación reconocida en aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sea liquidada con base en lo dispuesto en el inciso 3º ibídem, tal como lo reclama el actor, con la carga de que sobre todo el tiempo referido se efectúen los descuentos a que haya lugar por el exceso de lo no aportado al Sistema de Seguridad Social.

Concluyó el Ministerio Público: “En consideración a lo antes expuesto, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, modificar la sentencia de primera instancia, para que se ordene que la pensión se deberá liquidar con base en el promedio de lo realmente devengado por el actor desde el 1º de abril de 1994 al 30 de mayo de 2004, actualizado anualmente con el IPC, y se ordenen los descuentos por aportes insolutos por ese mismo periodo. Y se confirme en todo lo demás.”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. 14083 y 9816 de 2004, en cuanto le liquidaron la pensión de jubilación al señor Orjuela Bermeo teniendo en cuenta dentro del ingreso base de liquidación durante el tiempo que se desempeñó en la planta externa del Ministerio

de Relaciones Exteriores, los salarios devengados por un cargo equivalente en planta interna. Con el anterior objeto, se precisan los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico: De la vinculación del actor De conformidad con la certificación laboral obrante a folios 22 a 24 del cuaderno principal, el actor se vinculó al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores el 1º de noviembre de 1971, en virtud del nombramiento efectuado por el Decreto No. 1135 de 3 de septiembre de 1971, para desempeñar el cargo de Tercer Secretario 19 de la Sección de Personal de la Subsecretaría de Asuntos Administrativos. Una vez inscrito en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular desempeñó diversos cargos en el exterior; dentro de los cuales, por adquirir importancia en el presente asunto, vale resaltar los siguientes: “Mediante Decreto 304 de febrero 4 de 1994, se le trasladó al cargo de Cónsul de Primera Clase, Grado Ocupacional 3EX, en el Consulado General de Colombia en Hong-Kong. Tomó posesión el 16 de abril de 1994. Mediante Decreto 146 de enero 19 de 1995, se le ascendió en comisión al cargo de Cónsul General, Grado Ocupacional 4EX, en el Consulado General de Colombia en Hong-Kong. Tomó posesión el 19 de enero de 1995. Mediante Decreto 1559 de agosto 29 de 1996, se le trasladó a la Planta Interna en el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 0074, Grado

18. Tomó posesión el 2 de diciembre de 1996.

Mediante Decreto 2252 de septiembre 11 de 1997, se le ascendió dentro del escalafón de la Carrera Diplomática, a la categoría de Embajador. Mediante Resolución 1031 de marzo 31 de 1998, se le trasladó en comisión al cargo de Asesor, Código 1020, Grado 13, del Despacho del Viceministro de Relaciones Exteriores. Tomó posesión el 3 de abril de 1998. Mediante Decreto 1239 de julio 8 de 1999, se le trasladó al cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, Grado Ocupacional 7EX, de Colombia ante el gobierno de la República de El Salvador. Tomó posesión el 16 de septiembre de 1999. Mediante Decreto 40 de enero 8 de 2004, se le trasladó a la planta interna al cargo de Director Técnico, Código 0100, Grado 18, de la Dirección de Integración y Desarrollo Fronterizo. Tomó posesión el 18 de marzo de 2004 y lo desempeña actualmente, (esto es, al 31 de mayo de 2004).”. Agregado fuera de texto. Del reconocimiento pensional Mediante Resolución No. 14083 de 13 de julio de 2004, proferida por la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal, se le reconoció al actor una pensión de jubilación, en cuantía del 75% del promedio de lo aportado durante el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de mayo de 2004, en cuantía de $3443.132.48 a partir del 1º de junio de 2004, previo retiro definitivo

del servicio (fls. 2 a 5). Con tal objeto, Cajanal tuvo en cuenta que el señor Guillermo Orjuela Bermeo acreditaba 11730 días laborados al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 1971 y el 30 de mayo de 2004; que nació el 1º de enero de 1946 y que, siendo beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adquirió el status pensional el 1º de enero de 2001. Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior decisión, con el objeto de que se liquidara la prestación con base en lo realmente devengado durante el tiempo que laboró en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 11 a 21), mediante Resolución No. 9816 de 9 de noviembre de 2004 la Jefe de la Oficina Jurídica de Cajanal confirmó en su totalidad el anterior acto administrativo, bajo la siguiente consideración (fls. 6 a 8): “Así las cosas, y teniendo en cuenta que los certificados de los factores salariales devengados por el señor GUILLERMO ORJUELA BERMEO dicen claramente sobre que (sic)sumas se cotizó para el Sistema General del (sic) Pensiones, son estos valore