CE-25000-23-25-000-2005-04552-01(0395-09)-2012

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Fiscalía General de la Nación / PRIMA ESPECIAL - Recuento normativo y jurisprudencial / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Prima especial factor salarial para el cómputo de prestaciones sociales Aplicando el precedente jurisprudencial al presente asunto, procede la nulidad de los actos acusados para en su lugar ordenar a título de restablecimiento del derecho la inclusión en la base liquidatoria de las prestaciones percibidas por la actora, entre mayo de 1996 y mayo de 1997, y posteriormente entre marzo de 1998 y diciembre de 2003, del porcentaje del 30% que a título de prima especial se le cancelaba. Y como la nulidad debe permitir, como efecto natural, que las cosas vuelvan al estado anterior, minimizando el daño que el acto anulado causa en este caso a la empleada, entonces al reconocerse que el 100% del ingreso es salario percibido, habrá lugar a reconocer el restablecimiento del derecho en lo que atañe a dichos periodos, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS FISCALIA GENERAL DE LA NACIONCarácter salarial / LIQUIDACION CESANTIAS Y PRESTACIONES SOCIALESInclusión del treinta por ciento percibido como prima especial / PRESCRIPCION - No opera El término prescriptivo en estos casos sólo se contabiliza teniendo en cuenta la primera sentencia que decidió anular la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto No. 050 de 1998 y que fue emitida el 14 de febrero de 2002, por ser el momento a partir del cual surgió para el funcionario una

expectativa legítima de un derecho que se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, por lo que es claro que sólo en ese instante se puede afirmar que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirige la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial. En consecuencia, si la sentencia fue emitida el 14 de febrero de 2002 y la petición la elevó la actora el 14 de septiembre de 2004 es evidente que no operó el fenómeno prescriptivo.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-04552-01(0395-09)

Actor: GLORIA EULALIA LÓPEZ DE SANCHEZ Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que denegó las súplicas de la demanda incoada por GLORIA EULALIA LÓPEZ DE SÁNCHEZ

contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. LA DEMANDA La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de los oficios números DSAF-23017439 del 13 de octubre de 2004, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a la petición elevada por la actora el 14 de septiembre del mismo año y DSAF 23-018747 del 3 de noviembre de 2004, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión; y de la Resolución No.000015 del 5 de enero de 2005, por la cual la misma entidad resolvió el recurso de apelación revocando en todas sus partes el oficio DSAF 23-018747 de 3 de noviembre de 2004, en el sentido de negar la inclusión del 30% de prima especial como factor salarial para liquidar las cesantías. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de las prestaciones sociales con inclusión del 30% desde el 1° de julio de 1992, en su condición de Fiscal Seccional adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá; indexar y actualizar el valor de la condena de acuerdo con el índice de precios al consumidor, y dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos de la demanda expresa que labora al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de julio de 1992 y actualmente se desempeña como Fiscal Seccional 175 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito; que en

virtud de las normas expedidas en el periodo de transición de los empleados de la Rama Judicial a la Fiscalía General y de la creación del nuevo régimen privado de cesantías y pensiones, se dispuso la liquidación anual de cesantías para ser enviadas por la entidad al Fondo escogido por el funcionario. Relata que a partir del 1° de julio de 1992 la entidad liquidó sus cesantías sin tener en cuenta el 30% de la asignación básica mensual, que es factor salarial cuando es percibido con carácter permanente conforme la Ley 4ª. de 1992 y los decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996, 54 de 1997, 50 de 1998, 38 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002. NORMAS VIOLADAS Artículos 23 y 25 de la Constitución Política; Decreto 53 de 1993 artículos 12 y 3; y decreto 717 de 1978. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, denegó las súplicas de la demanda (fls. 119 a 125). Dijo que desde que la ley 4ª. de 1992 consagró la prima especial de servicios, ésta no tiene carácter salarial excepto para quienes “opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del 1° de enero de 1993” y sólo a partir de la ley 332 de 1996 se consagró como factor salarial,

pero únicamente para efectos de la pensión de jubilación especial; que de conformidad con la ley aclaratoria 476 de 1998, art. 1°, la excepción contenida en el artículo 14 de la ley 4ª. de 1992 no se refiere a los Fiscales que se acogieron al nuevo régimen contenido en el decreto 053 de 1993, ni a los nuevos Fiscales vinculados a partir de ese año. Reiteró que en consecuencia, la prima especial nunca ha constituido factor salarial para liquidar prestaciones sociales, con excepción de la pensión de jubilación, razón por la cual las pretensiones de la actora en este sentido no tienen vocación de prosperidad. EL RECURSO La parte demandante impugnó el fallo del Tribunal (Fls. 135 a 143). Arguyó que el Consejo de Estado decretó la nulidad de los apartes que contienen que el 30% de la prima especial consagrada para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación no constituía factor salarial, como es el artículo 7° del Decreto 38 de 1999, por lo que en consecuencia, se entiende que el 100% de la asignación básica mensual de dichos empleados conforma la base de liquidación de sus prestaciones sociales. Dijo que en efecto, la prima especial debió crearse como un sobresueldo y no como una reducción del salario como se ha venido realizando con los decretos que fijan los aumentos salariales de los empleados de la Fiscalía, los cuales fueron dictados a partir de 1993, y en cuyo texto les fueron declarados nulos los artículos que contienen el aparte “30% de prima especial sin carácter salarial”

(decretos 038 de 1999, 685 de 2002, 52 de 1997, 108 de 1996, 49 de 1995, 50 de 1998 y 2729 de 2001); que lo anterior, porque todo emolumento que sea percibido en forma periódica por un trabajador constituye factor salarial, como lo es la prima especial que devenga mensualmente la actora. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a dilucidar si procede la inclusión de la prima especial en cuantía del 30% del salario básico mensual en la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por GLORIA EULALIA LÓPEZ DE SANCHEZ desde el 1° de julio de 1992. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad de los oficios números DSAF-23 017439 del 13 de octubre de 2004 (fl. 5); DSAF 23-018747 del 3 de noviembre de 2004 (fl. 7) y de la Resolución No. 000015 del 5 de enero de 2005 (fls. 8-13) expedidos por la Fiscalía General de la Nación, que le negaron a la actora la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la prima especial en cuantía del 30% del salario básico mensual. La Ley 4ª de 1992 facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del salario básico, sin embargo, excluyó de tal beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa Entidad, así: "Artículo 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los

magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993. ‘Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. ‘Parágrafo. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad". En efecto, la prima sin carácter salarial fue creada para los funcionarios allí indicados, exceptuando a “…los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993”, expresión esta que fue estudiada por la Sala de Sección1, concluyéndose que se refería a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que se vincularan por primera vez, o que siendo de aquellos que debían incorporarse, se acogieron a la escala de salarios prevista en el artículo 54 del Decreto 2699 de 19912, indicando lo siguiente: “Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al

sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta.(Negrillas). Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo este hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidarán los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley”. Por su parte, el Gobierno Nacional acude a las facultades que le otorga la Ley 4ª de 1992 para regular mediante Decretos el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, entre otros. Dichos Decretos coincidían en negar el carácter salarial a la Prima Especial equivalente al treinta por ciento (30%) de la remuneración básica mensual de algunos funcionarios de esa entidad; no obstante, el Consejo de Estado anuló los sucesivos Decretos que restringían el carácter salarial de la Prima Especial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación se ocupó del estudio de legalidad de los Decretos que fijaron la escala salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación (Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 105 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado No. 0478-03, actor Luz Mireya

Amézquita. M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 2 Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. de 2001) providencias en las que declaró la nulidad de los artículos que contemplaron la prima especial del 30% sin carácter salarial, así: sentencia del 14 de febrero de 20023, que anuló el artículo 7 del Decreto 038 de 1999; sentencia del 15 de abril de 20044, que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; la sentencia del 3 de marzo de 20055 que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997; la sentencia del 13 septiembre de 20076 que anuló los artículos 7 y 8 de los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente. Con base en las anteriores providencias, las Subsecciones A y B de la sección Segunda venían denegando la inclusión del porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, por considerar7 que mientras lo expresado por la Sala en las sentencias que decretaron la nulidad de los artículos 6° del 53 de 1993, 7° del 108 de 1994, 7° del 49 de 1995, 7° del 108 de 1996, 7° del 52 de 1997, 8° del 2743 de 2000 y 7° del 685 de 2002, era

que dicho porcentaje se consideraba como un sobresueldo (para así denegar la inclusión del dicho porcentaje en la base liquidatoria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación para tales años) por el contrario, las sentencias que conocieron de la nulidad de los artículos 7° del Decreto 50 de 1998, 7° del Decreto 38 de 1999 y 8° del Decreto 2729 de 2001, definieron que el porcentaje del 30% constitutivo de la prima especial de servicios no era un sobresueldo sino que hacía parte del salario, dando vía libre a su reconocimiento frente a los años 1998, 1999 y 2001. Sin embargo, tal posición fue rectificada por la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 0230-08, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se consideró que la no inclusión de este porcentaje para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, desconocía derechos laborales prestacionales y principios constitucionales, pues “la jurisprudencia 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. 4 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan. 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dra. Ana Margarita

Olaya Forero. No. Interno. 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. No. Interno. 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros. 7 Consejo de Estado. Sección Segunda-Subsección “A” sentencia del 30 de octubre de 2008 C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. No. Interno 1295-07. Actor. José Eleuterio Ruíz Martínez. laboral en su desarrollo y evolución, debe propender por la real y efectiva protección de los derechos laborales económicos constitucionalmente previstos, máxime cuando el contenido de cada una de las normas era el mismo, es decir, era una reproducción en la que solamente variaba el porcentaje en que se incrementaba el salario en cada una de las anualidades, pero frente a la prima especial se siguió manteniendo el mismo porcentaje y su carácter no salarial.” Además, la referida sentencia encontró sustento no sólo en las citadas sentencias anulatorias proferidas por el Consejo de Estado, sino en decisión reciente de la Sala Plena de la Sección que decidió anular el artículo 7° del Decreto No. 618 de 2 de marzo de 2007 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, y que establecía igualmente un porcentaje del 30% como prima especial sin carácter salarial a ciertos empleados de la Rama Judicial, en la que se precisó:

“…una noción que representa al tiempo contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de la Justicia, es decir, es carga de la Judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas - inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política - , todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio. Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las “primas” en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente (…)8”. Así las cosas, se dijo que el precedente citado, aunque analiza la legalidad de un Decreto que regula el régimen salarial y prestacional de los servidores de la 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Sentencia del 2 de abril de 2009. No. interno 183107. Actor: Luis Esmeldy Patiño López contra el Gobierno Nacional, Ministerio del Interior y de Justicia,

Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública. Rama Judicial, resulta aplicable en este evento, porque el tema central no es otro que el que aquí se reclama, sólo que para los empleados de la Fiscalía General de la Nación. En este orden de ideas, el restablecimiento del derecho en el caso que nos ocupa, significa para la actora el reconocimiento de la prima especial como factor para incrementar el cómputo de sus prestaciones sociales por todos estos años. Caso concreto. Para definir la controversia es necesario establecer si a la actora durante la vigencia de su relación laboral con la Fiscalía General de la Nación, se le liquidaron en debida forma sus prestaciones sociales, o si la base liquidatoria de las mismas se redujo en el porcentaje del 30% tantas veces citado, para lo cual se transcribirá a continuación el contenido de los actos acusados: Oficio DSAF-23 017439 del 13 de octubre de 2004 suscrito por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, por medio del cual en respuesta a un derecho de petición le informa a la apoderada de la señora López de Sánchez que: “…El Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 7 del decreto 38 de 1999, según el cual, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los servidores públicos enunciados en la misma disposición, se consideraba como prima especial de servicio sin carácter salarial, razón por la cual sólo se reconocerá lo correspondiente al año 1999. La entidad ya efectúo la proyección de la liquidación y solicitó con oficio DNA 000166 del 12 de febrero de 2003, a la Dirección General

del Presupuesto Nacional, la asignación necesaria para cubrir la obligación que genera el fallo del Consejo de Estado del 14 de febrero de 2002. Una vez sean dispuestos los recursos presupuestales en la entidad, se estará efectuando la liquidación y se generará nómina adicional para su respectivo pago…” (Fol. 5). Oficio DSAF 23 018747 del 3 de noviembre de 2004 suscrito por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, informándole a la apoderada de la hoy demandante: “…me permito reiterarle lo informado en el oficio DSAF 23-017439 del 13/10/04, en el sentido de informarle que esta Dirección Seccional sólo reconocerá el 30% como factor salarial de la prima especial de servicio para el año 1999, esto debido a que ninguna autoridad competente se ha pronunciado o ha ordenado a la Fiscalía General de la Nación, reconocimiento alguno por año diferente a 1999. Así mismo, le comunico que mediante Resolución 0-0690 del 25/03/97, en el numeral 2.1.2.3, la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, posee la competencia delegada por el señor Fiscal para dar respuesta a su petición en calidad de ordenadora del gasto, tal como sucedió a través del oficio objeto de este recurso”. (Fol. 7). Resolución No. 000015 del 5 de enero de 2005 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, en la cual la Directora Nacional Administrativa y Financiera revocó el acto impugnado y en su lugar negó la reclamación de inclusión para

efectos liquidatorios prestacionales, del 30% de prima especial, para el año de 1999 y “en lo que corresponde a la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales para las vigencias fiscales diferentes a 1999, la Fiscalía General de la Nación, como quedó dicho, dio cabal aplicación a los decretos salariales expedidos por el Gobierno nacional para cada una de ellas; requiriéndose para su reconocimiento una decisión judicial que conlleve a un restablecimiento patrimonial implícito, que entrañe una obligación expresa, clara y exigible” (Fols. 8-13). Está demostrado en el expediente que la actora estuvo vinculada a la entidad desde el 13 de mayo de 1996 (fl. 58) hasta el 8 de julio de 2010, fecha a partir de la cual se retiró del servicio, según certificación obrante a folio 188; así mismo, que el cargo que desempeñó fue el de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito De igual manera está demostrado a folios 173-187 del expediente, que la actora percibió entre mayo de 1996 y mayo de 1997, y posteriormente entre marzo de 1998 y diciembre de 2003, además de la asignación básica y los gastos de representación, una prima especial de servicios, que según lo afirma la demanda y lo acepta la entidad no fue incluida en la liquidación de las prestaciones sociales anuales, dado que la norma que fijaba su porcentaje, no le otorgaba la naturaleza de factor salarial. De manera que, aplicando el precedente jurisprudencial al presente asunto, procede la nulidad de los actos acusados para en su lugar ordenar a título de

restablecimiento del derecho la inclusión en la base liquidatoria de las prestaciones percibidas por la actora, entre mayo de 1996 y mayo de 1997, y posteriormente entre marzo de 1998 y diciembre de 2003, del porcentaje del 30% que a título de prima especial se le cancelaba. Y como la nulidad debe permitir, como efecto natural, que las cosas vuelvan al estado anterior, minimizando el daño que el acto anulado causa en este caso a la empleada, entonces al reconocerse que el 100% del ingreso es salario percibido, habrá lugar a reconocer el restablecimiento del derecho en lo que atañe a dichos periodos, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Efectuado el reajuste en los términos ordenados, la entidad deberá actualizar los valores que resulten a favor de la actora, aplicando para ello la fórmula que se consignará en la parte resolutiva de esta decisión. Finalmente, respecto del tema de la caducidad de la acción y la prescripción trienal de las mesadas, debe tenerse en cuenta el criterio que sobre la materia adoptó la Sección Segunda en la citada sentencia de rectificación, en la que dijo: “De la naturaleza de la cesantía y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía, es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya

legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto. Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado. Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. Teniendo como base el anterior planteamiento pasará la Sala a analizar lo ocurrido en este caso en particular, en el cual la actora, sometida al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993, tenía derecho a que la administración le reconociera y cancelara anualmente el auxilio de cesantía acorde con la normatividad vigente para cada una de las anualidades por las que procedía el reconocimiento, tal y como

en efecto ocurrió, según se desprende del contenido fáctico de la demanda. En ese contexto podría concluirse prima facie, que frente a los actos de reconocimiento, se configuró la caducidad de la acción de nulidad con restablecimiento, tal y como lo afirma la primera instancia en la sentencia con sustento en la ausencia de controversia frente a los actos anuales de reconocimiento. Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgió para la funcionaria una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento. Para el caso en concreto, fue así como obró la demandante, motivando el pronunciamiento de la administración que hoy se está revisando y que fue demandado dentro del término de los cuatro meses que la ley prevé, sin que tampoco se hubiera verificado la prescripción, porque entre el momento en que surgió el derecho es decir, la ejecutoria de la sentencia del 14 de febrero de 20029,, que anuló la expresión “sin carácter salarial” que contenía el artículo 7 del Decreto 038 de 1999, y que consideró dicho porcentaje como parte integrante del salario, hasta

la fecha en que se radicó solicitud de reliquidación -octubre 21 de 2004no transcurrió un tiempo superior a los tres años que como término prescriptivo resulta aplicable al tenor de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Con posterioridad a la sentencia de anulación citada en precedencia, se profirieron en los mismos términos la sentencia del 15 de abril de 200410, que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; la sentencia 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. 10 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan. del 3 de marzo de 200511 que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997; la sentencia del 13 septiembre de 200712 que anuló los artículos 7 y 8 de los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente, concretándose así la expectativa del derecho que hoy se reclama de incluir el porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones sociales reconocidas por los años 1993 a 2001. Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencia anulatorias citadas,

los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento. El anterior argumento no riñe con el carácter de prestación social no periodica, que se le ha otorgado a la cesantía y que para el preciso caso de los funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, deviene de su cancelación anual al funcionario vinculado con posterioridad a 1993, o que voluntariamente decidió acogerse al nuevo sistema salarial y prestacional. En este orden de ideas concluye la Sala que a pesar de ser la cesantía un derecho que se causa anualmente y que como tal tiene el carácter de definitiva, no puede aceptarse que no proceda la revisión de su base liquidatoria, porque, de una parte, existe una situación que puede llegar a favorecer al servidor, y de otra, porque no se presenta el fenómeno de la variación de remuneración del servidor público ya que este porcentaje del 30% se venía percibiendo mensualmente. Es decir que, existiendo un hecho nuevo qu