CE-25000-23-25-000-2005-04965-01(0512-09)-2010

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad Con base en lo anteriormente expuesto, en el sub lite el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación de la prestación. En consecuencia, el accionante tiene derecho a que se le incluyan, además de los previamente reconocidos por la entidad accionada, los factores que indicó el A quo, a saber, asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima técnica y prima de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

NO DESCUENTO DE APORTES – Efectos La entidad accionada esgrimió como argumento de su defensa que el actor no efectuó aportes sobre todos los factores salariales que pretende sean tenidos en cuenta con el fin de reliquidar su prestación. Al respecto es preciso recordar que en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, por lo cual la Sala acoge la decisión del A quo, en tanto fue proferida en similares términos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2005-04965-01(0512-09)

Actor: ARTURO ACEVEDO CABALLERO Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA, SECRETARIA DE HACIENDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Arturo Acevedo Caballero contra el Distrito

Capital de Bogotá, Secretaría de Hacienda. LA DEMANDA ARTURO ACEVEDO CABALLERO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos: - Resolución No. 2842 de 2 de noviembre de 2000, proferida por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, que le reconoció al actor su pensión de jubilación. - Resolución No. 969 de 9 de mayo de 2002, suscrita por el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, que reliquidó la pensión de jubilación del actor. - Resolución No. 314 de 1 de abril de 2003, expedida por la Directora Distrital

de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., que desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y la modificó. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reliquidarle su pensión mensual de jubilación, a partir del 28 de junio de 1999, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes con destino a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital, es decir con inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica mensual, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima técnica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones, quinquenio y vacaciones en dinero. - Reconocer la tasa máxima de interés moratorio de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Desde el 1 de enero de 1996, FAVIDI tuvo a su cargo las obligaciones del Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá, D.C., que sustituyó a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital y a partir del 10 de mayo de 2002, las asumió la Secretaría de Hacienda de Bogotá. El actor laboró al servicio de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. desde el 2 de diciembre de 1969 hasta el 15 de mayo de 1990. El 29 de octubre de 1999, el accionante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación.

La entidad demandada, por medio de la Resolución No. 2842 de 2 de noviembre de 2000, reconoció el beneficio pensional reclamado, a partir del 28 de junio de 1999, en cuantía de $660.952.62, pero omitió liquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales había realizado aportes. El 11 de junio de 2001, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación. La entidad demandada, por medio de la Resolución No. 969 de 9 de mayo de 2002, liquidó nuevamente la pensión del actor elevándola a la cuantía de $666.035.12. El 24 de mayo de 2002, el demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión. La entidad accionada, a través de la Resolución No. 314 de 1 de abril de 2003, desató el recurso interpuesto, modificando la Resolución No. 969 de 9 de mayo de 2002, disponiendo la reliquidación de la prestación en cuantía de $731.577. Pese a que la entidad ha reliquidado la pensión del actor, nunca lo ha hecho en la cuantía que realmente le corresponde, a saber $1.559.553. Por otra parte, el actor no pudo disfrutar en tiempo de sus vacaciones, por lo cual estas se le pagaron en dinero. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6 y 53. De la Ley 6 de 1945, el artículo 17. De la Ley 65 de 1946, el articulo 3. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3.

De la Ley 62 de 1985, el artículo 1. La Ley 1421 de 1991, Estatuto Orgánico de Bogotá. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. De la Ley 4 de 1996, el artículo 4. Del Decreto 796 de 1974, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, el artículo 1. Del Decreto 991 de 1974, proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, el artículo 157. Del Decreto 716 de 1996, suscrito por el Alcalde Mayor de Bogotá, los artículos 3 y 4. El demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: La Secretaría de Hacienda de Bogotá y FAVIDI debieron reconocer la pensión del actor en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, tal como lo establecen las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 4 de 1966, 33 de 1985, 62 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La anterior afirmación, también tiene fundamento en el hecho que el accionante se retiró del servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual la pensión que le fue reconocida debía liquidarse con la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de dicha norma. “El FAVIDI y la SECRETARÍA DE HACIENDA DE BOGOTÁ D.C., tampoco tuvieron en cuenta que el valor de la mesada pensional debían liquidarlo y/o

reliquidarlo tomando como base los factores sobre los cuales se efectuaron aportes para pensión hasta el 31 de diciembre de 1995, a las entidades sustituidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C., de conformidad con el Decreto 716 de 1996 ART.3 numeral 10 y ART. 4, toda vez que para pensión aporté hasta el 15 de mayo de 1990, únicamente a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL DISTRITO CAPITAL – entidad sustituida por el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C. – y nunca me afilié a ninguna otra administradora del régimen de pensiones.”. Igualmente, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del actor debió conformarse teniendo en cuenta factores salariales como el quinquenio, las primas, indemnizaciones, compensaciones y vacaciones en dinero. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (Fls. 65 a 69): La pensión del actor fue reconocida y liquidada de conformidad con la normatividad vigente. También, es pertinente manifestar que las primas de vacaciones y navidad; las vacaciones compensadas; el sueldo de vacaciones; y, el quinquenio no constituyen factores salariales. Además, el subsidio de transporte, el auxilio de alimentación y la prima de servicios no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 ni en el Decreto 1158 de 1994, como ingreso base de liquidación. El beneficio pensional que disfruta el actor se rige por los mandatos de las Leyes

33 y 62 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que adquirió el status pensional el 28 de junio de 1996. El régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite que los aspectos concernientes a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión se liquide con base en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el interesado antes de la expedición de dicha norma. Sin embargo, el ingreso base de liquidación se determina con base en inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual la mesada pensional corresponde al ingreso promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta al interesado para adquirir el derecho pensional al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Por otra parte, el actor no podía demandar la nulidad de la Resolución No. 2842 de 2 de noviembre de 2000, toda vez que no interpuso los recursos que contra ella procedían y por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción. Como excepciones se proponen las de incompetencia de jurisdicción, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 29 de mayo de 2008, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión del actor con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al

retiro definitivo del servicio, con excepción del quinquenio y las vacaciones en dinero. Esta decisión se adoptó con base en los siguientes argumentos (Fls. 439 a 453): La pensión de jubilación del actor se regula por las previsiones de la Ley 6 de 1945, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el accionante acreditaba más de 15 años de servicio. Respecto al concepto de salario, no es posible acudir a interpretaciones que desmejoren los derechos de los trabajadores, por lo cual debe entenderse que constituye factor salarial todo pago realizado al empleado, salvo disposición expresa en contrario. En consecuencia, como los actos acusados fueron expedidos sin observancia del ordenamiento jurídico vigente debe decretarse la nulidad parcial de las Resoluciones Números 2842 de 2 de noviembre de 2000; 969 de 9 de mayo de 2002 y 314 de 1 de abril de 2003. Igualmente, se declaran no probadas las excepciones propuestas. A título de restablecimiento del derecho se ordena la reliquidación de la pensión del actor en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, comprendido entre el 15 de mayo de 1989 y el 15 de mayo de 1990, para el efecto deberán incluirse: asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima técnica, bonificación por servicios y prima de servicios. Sin embargo, no podrán tenerse en cuenta el quinquenio, por ser una prestación social, y las vacaciones pagadas en dinero, porque no constituyen

factor salarial en tanto no retribuyen directamente la prestación del servicio. La entidad demandada deberá descontar los aportes sobre los factores cuya inclusión se ordena y que no hubieren sido objeto de la deducción legal. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada al sustentar la impugnación esgrimió los siguientes argumentos (Fls. 455 a 457): La pensión del actor no puede ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, toda vez que la Ley 33 de 1985, en forma expresa indica los conceptos que deben tenerse en cuenta para tal efecto y fue en esos términos como procedió la entidad al expedir los actos acusados. Igualmente, la accionada no tuvo en cuenta los factores salariales previstos por la Ley 62 de 1985 porque ésta no rige para los empleados del orden territorial sino para los del nivel Nacional. En consecuencia, como el actor no cotizó sobre todos los factores salariales devengados éstos no pueden incluirse para efectos de conformar el ingreso base de liquidación. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que la entidad accionada le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio. La parte demandada al sustentar la impugnación manifestó que el actor no tenía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los

conceptos laborales devengados durante el último año de servicios, puesto que su derecho prestacional se rige por los mandatos de la Ley 33 de 1985, la cual establece en forma taxativa los factores que integran el ingreso base de liquidación y dentro de éstos no se encuentran enlistados los que reclama el demandante. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Acta de Nacimiento, el actor nació el 28 de junio de 1949 (Fl. 207, C.3). - El 2 de noviembre de 2000, por medio de la Resolución No. 2842, el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, reconoció la pensión de jubilación del actor a partir del 28 de junio de 1999, en cuantía de $660.952.62, teniendo en cuenta como factores base de liquidación la asignación básica; los dominicales y festivos; las primas de antigüedad y técnica; y, el ajuste de prima técnica, devengados entre el 17 de agosto de 1986 y el 16 de julio de 1991 (Fls. 1 a 7). - El 11 de junio de 2001, el actor solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación (Fls. 9 a 11)1. - El 9 de mayo de 2002, a través de la Resolución No. 969, el Gerente del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, FAVIDI, reliquidó la pensión de jubilación del actor en cuantía de $666.035.12, argumentando que el actor se retiró definitivamente

del servicio a partir del 16 de mayo de 1990, por lo cual se tuvieron en cuenta como factores base de liquidación la asignación básica mensual, y las primas de antigüedad y técnica devengadas durante el año anterior al retiro definitivo del servicio (Fls. 9 a 11). - El 24 de mayo de 2002, el actor interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión (Fls. 117 a 121). - El 1 de abril de 2003, mediante la Resolución No. 314, la Directora Distrital de Crédito Público de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 969 de 9 de mayo de 2002 incrementando el monto de la pensión del actor a la suma de $731.577 (Fls. 12 a 17). 1 Este hecho se encuentra probado por medio de la Resolución No. 969 de 9 de mayo de 2002, que reliquidó la pensión del actor (Fls. 9 a 11). - El Director de Gestión Humana de la Secretaría de Bogotá certificó que el actor prestó sus servicios a la Secretaría de Gobierno desde el 2 de diciembre de 1969 hasta el 16 de mayo de 1990 (Fl. 182, C.2). - De conformidad con los desprendibles de pago allegados al expediente y la certificación de salarios para bono pensional expedida por el Director de Gestión Humana de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., durante el último año de servicios, comprendido entre el 16 de mayo de 1989 y el 16 de mayo de 1990, el actor devengó los siguientes conceptos: sueldo, auxilio de alimentación, prima de

antigüedad, prima técnica, subsidio de transporte, prima de servicios, prima de navidad, ajuste quinquenios, prima de vacaciones, sueldo vacaciones y vacaciones en dinero (Fls. 18 a 30, 122). En consonancia con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta las normas que regulan la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor. i) Régimen de transición La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta

(40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación que fue reconocida por la entidad accionada. ii) Normatividad aplicable al caso concreto Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 dispone que el empleado oficial tendrá derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los

aportes durante el último año de servicio siempre que preste o haya prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad. Sin embargo, el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 indicó que “los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.”. En el sub júdice se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios a la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. a partir del 2 de diciembre de 1969 hasta el 16 de mayo de 1990, es decir, que para el 13 de febrero de 1985, éste contaba con más de 15 años de servicio, por lo cual le eran aplicables las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Ahora bien, mediante sentencia de 9 de julio de 2009, la Sección Segunda de esta Corporación indicó que la normatividad anterior correspondía a la Ley 6 de 19452, al considerar que: “La Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.” El artículo 1º, parágrafo 2, ibidem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio

de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6 de 1945. El tenor literal de parágrafo es el siguiente: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...”. La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, literal b), estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, así: “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No.

250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. El Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto. deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”. El monto pensional del 75% fue incorporado mediante el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, modificando en lo pertinente el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”. A su vez, los artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969 preceptúan: “Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1º de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad si es mujer. (…).”. ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que

haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.”.3 iii) Liquidación pensional En este orden de ideas, y como la Ley 6 de 1945 no previó los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones, para efectos de determinar la 3 El aparte tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Ignacio Reyes Posada, mediante sentencia de 7 de junio 1980, Radicación número: 2527, Actor: Javier Valderrama. Al respecto se expresó: “Finalmente el actor rechaza que el reglamento se hubiere referido a salarios percibidos cuando la ley reglamentada habla de salarios devengados. Al respecto encuentra la Sala que devengar y percibir son conceptos diferentes, que en la norma reglamentaria se emplean como términos sinónimos, produciendo una evidente confusión al respecto. Devengar es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título, como lo define el diccionario de la Real Academia, cuando percibir es recibir, obtener el pago. El primero es un concepto jurídico, el segundo lo es de hecho. No pueden, pues, confundirse los dos conceptos y, al hacerlo, el artículo 73 del Decreto 1848 lo empleó impropiamente desnaturalizando el contenido de la norma reglamentada, con efectos que pueden ser graves para los derechos de los empleados oficiales y por lo tanto se impone su anulación como lo solicita el actor en el presente proceso.”.

base de liquidación de la pensión de jubilación es oportuno acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior y de carácter general que enuncia los factores salariales a tenerse en cuenta al momento de liquidar las cesantías y las pensiones, en los siguientes términos: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. En lo concerniente a la interpretación que debe otorgarse a la precitada norma, la

Sección Segunda de esta Corporación ha precisado4: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.5.”. 4 Ibídem. 5 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…). Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del Con base en lo anteriormente expuesto, en el sub lite el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al momento de efectuar la liquidación de la prestación. En efecto, durante el último año de servicios, comprendido entre el 16 de mayo de 1989 y el 16 de mayo de 1990, el actor devengó los siguientes conceptos: sueldo, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima técnica, subsidio de

transporte, prima de servicios, prima de navidad, ajuste quinquenios, prima de vacaciones, sueldo vacaciones y vacaciones en dinero. En consecuencia, el accionante tiene derecho a que se le incluyan, además de los previamente reconocidos por la entidad accionada, los factores que indicó el A quo, a saber, asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima técnica y prima de servicios. Sin embargo, no puede tenerse en cuenta como ingreso base de liquidación la bonificación por servicios, ordenada en primera instancia, pues, si bien es cierto la misma constituye factor base de liquidación pensional, el actor no demostró haberla percibido durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, por lo cual en este aspecto el proveído impugnado será revocado. Por otra parte, en torno a los conceptos denominados ajuste quinquenios, sueldo vacaciones y vacaciones en dinero, que también se certificaron como devengados por el actor, la Sala no se pronunciará sobre los mismos porque no fueron objeto de recurso de apelación. De esta manera se garantiza el principio de jurisdicción rogada, teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación artículo 1 de la Ley 33 de 1985 expresamente excluyó de su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensiones, (…) Como la demandante