CE-25000-23-25-000-2005-05159-01(0230-08)-2010

CESANTIA – No es una prestación periódica / CADUCIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Conteo del término cuando surge un hecho nuevo producto de una decisión judicial anulatoria / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIO EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Inclusión en la base liquidataria de la cesantía por decisión judicial anulatoria. Caducidad de la acción / PRESCRIPCION DE LA CESANTIA – Conteo del término por hecho nuevo contenido en decisión judicial anulatoria / CESANTIAS – Reliquidación por hecho nuevo contenido en decisión judicial anulatoria. Procedencia (RECTIFICACION Y UNIFICACION JURISPRUDENCIAL) Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía, es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto. Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no

fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado. Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgió para la funcionaria una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento. Para el caso en concreto, fue así como obró la demandante, motivando el pronunciamiento de la administración que hoy se está revisando y que fue demandado dentro del término de los cuatro meses que la ley prevé, sin que tampoco se hubiera verificado la prescripción, porque entre el momento en que surgió el derecho es decir, la ejecutoria de la sentencia del 14 de febrero de 2002,, que anuló la expresión “sin carácter salarial” que

contenía el artículo 7 del Decreto 038 de 1999, y que consideró dicho porcentaje como parte integrante del salario, hasta la fecha en que se radicó solicitud de reliquidación -octubre 21 de 2004-, no transcurrió un tiempo superior a los tres años que como término prescriptivo resulta aplicable al tenor de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. De esta manera la Sala se aparta del criterio acogido en algunas decisiones en las que se ha aceptado la configuración de la caducidad que conduce a proferir fallo inhibitorio frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantía, porque se insiste, la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. Sobre el tema, en consecuencia, la Sala acoge lo planteado por las sub– Secciones A y B cuando han considerado que procede estudio de fondo al haber surgido el derecho al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

134

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia del estudio de fondo de la reliquidación de la censantía por nulidad de las disposiciones que regulan la prima especial de servicio, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de marzo de 2010, Rad. 1469-07, M.P. Alfonso Vargas Rincón y sentencia de 8 de

abril de 2010, Rad. 0512-08, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila.

SENTENCIA DE NULIDAD DE LA PRIMA ESPECIAL SIN CARACTER

SALARIAL DE SERVICIOS EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION – Efecto. Se debe reconocer como base liquidataria de todas las prestaciones sociales desde la anualidad de 1993 a 2000, por tener carácter salarial (RECTIFICACION Y UNIFICACION JURISPRUDENCIAL) Así las cosas, sin lugar a dudas, el restablecimiento deprecado con fundamento en la declaratoria de nulidad de las referidas normas (Artículos 7 Decreto 50 de 1998; 7 Decreto 38 de 1999; 7 del Decreto 2729 de 2001), se producirá para los años en que se estableció que el porcentaje del 30% hacía parte del salario, es decir, para los años 98, 99 y 2001, en el entendido que es salario la remuneración permanente y periódica que percibe el empleado como retribución por sus servicios y que se constituye en la base para efectos de la liquidación prestacional. Rectificación jurisprudencial. La Sección Segunda ha venido, a través de sus Subsecciones, negando la inclusión del porcentaje del 30% en la base liquidataria de las prestaciones reconocidas a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, con fundamento en los efectos que a este porcentaje se le otorgó en cada una de las sentencias que decidieron sobre la legalidad de las normas anuales que se citaron en párrafos precedentes y que consideraron que este porcentaje del 30% era un sobresueldo. Esta negativa será objeto de rectificación y unificación a través de esta decisión, al considerar la Sala

que la consecuencia que la anulación de cada una de estas normas genera, no es otra que la de incluir el 30% que a título de prima especial percibían los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación en la base liquidatoria de la totalidad de las prestaciones sociales percibidas en las anualidades referidas, dado que el hecho de haberse considerado este porcentaje como sobresueldo, no le resta la calidad de salario que le es connatural, en la medida en que hace parte del sueldo que mensualmente recibía el servidor. Así las cosas, para la Sala la no inclusión de este porcentaje del 30% para los años en los que la nulidad de las normas que lo consagraban no le otorgaron el carácter de factor salarial, desconoce los derechos laborales prestacionales de la actora y además vulnera principios constitucionales, por lo que habrá de ordenarse también para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000, la reliquidación de los derechos prestacionales de los servidores de la Fiscalía a quienes estaban dirigidas las normas que fueron anuladas por el Consejo de Estado, sin perjuicio del análisis que de la prescripción deberá abordarse en forma obligatoria una vez se tenga certeza del derecho que le asiste a cada uno de los reclamantes en cada caso en particular.

FUENTE FORMAL: DECRETO 50 DE 1998 – ARTICULO 7 / DECRETO 38 DE 1999 – ARTICULO 7 / DECRETO 2729 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05159-01(0230-08)

Actor: ROSMIRA VILLESCAS SANCHEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda –Subsección “B” el 18 de octubre de 2007, negando las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda (Fol. 16-24). La señora Rosmira Villescas Sánchez, a través de apoderada, acude ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de los Oficios DSAF-23 018824 del 3 de noviembre de 2004 y DSAF 23-020188 del 22 de noviembre de 2004 expedidos por la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Cundinamarca, y de la Resolución No. 000044 del 18 de enero de 2005 expedida por la Directora Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que le negaron la inclusión en la base liquidatoria de sus cesantías y prestaciones sociales, del 30% que percibió como prima especial. A título de restablecimiento solicita se ordene a la entidad pagarle las prestaciones sociales que le adeuda en su carácter de ex fiscal Delegada ante el Tribunal del Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, por el equivalente al 30% desde el 16 de julio de 1992 hasta el 28 de noviembre de 2001 y cumplir la

sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamentos fácticos relata la actora su vinculación laboral con la Fiscalía General de la Nación desde el 16 de julio de 1992 hasta el 28 de noviembre de 2001, y que ha recibido el reconocimiento anual de sus cesantías desde 1993 pero sin incluir el 30% equivalente a la prima especial, a pesar que dicho rubro se percibe en forma permanente y constituye factor salarial conforme lo dispone la Ley 4 de 1992 y los Decretos 053 de 1993, 108 de 1994, 049 de 1995, 108 de 1996, 054 de 1997, 050 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002. Normas violadas y concepto de violación. Enlista la actora en su demanda como vulnerados los artículos 23 y 25 constitucionales; los artículos 84, 85, 138, 139, 143, 176, 206 a 214 del C.C.A., el inciso 3º del artículo 12 de la Ley 4 de 1992; el artículo 3º de los Decretos 053 de enero 7 de 1993 y el Decreto 717 de 1978. Violación de la constitución y la ley. Aduce la demandante que la entidad al negarle la inclusión del 30% de prima especial como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales, está desconociendo el inciso tercero del artículo 12 y el artículo 3º del Decreto 053 de 1993 que establecen que a los servidores que

opten por el nuevo régimen salarial y prestacional se les liquidarán las cesantías con base en la nueva remuneración, y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que dispone que constituye factor salarial toda remuneración que en forma permanente reciban los funcionarios de la Rama. Adicionalmente refiere la vulneración de los artículos constitucionales que consagran el derecho al trabajo y a su remuneración, así como el principio de favorabilidad que ampara los derechos laborales de cualquier servidor. Contestación a la demanda (Fol. 55-63). La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que no le constan los hechos en que se encuentran sustentadas. Como razones de defensa refiere que la liquidación prestacional de la actora se efectúo acorde con el régimen prestacional y salarial de la Fiscalía General de la Nación, concretamente lo previsto en el artículo 6º del Decreto 53 de 1993 que no le otorga carácter salarial al 30% del salario básico que percibe un funcionario de la Fiscalía. Señala que el legislador claramente estableció que la prima especial de servicios sería no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, es decir, indicó que este porcentaje quedaba incluido en el salario como parte integrante y no como excedente, circunstancia que impide acceder a la inclusión de este porcentaje de manera adicional, pues de hacerlo se estaría otorgando un beneficio que la ley no concede.

Como excepciones propone: 1) “La Caducidad de la acción” porque los actos que

liquidaron y cancelaron las cesantías le otorgaron a la demandante la posibilidad de ser recurridos y de dicha prerrogativa no se hizo uso, sino que por el contrario se dejó transcurrir el término para posteriormente provocar otro pronunciamiento de la administración con el único propósito de revivir términos y poder acudir a la jurisdicción; 2) “Falta de agotamiento de la vía gubernativa” que hace que los actos que reconocieron la cesantía anual, permanezcan incólumes; 3) La genérica que se desprenda de los hechos, las pruebas y las normas legales pertinentes. Bajo los anteriores argumentos y dado que existen pronunciamientos del Consejo de Estado que han determinado que el ejecutivo no tenía la facultad de otorgar la prima especial a los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al nuevo régimen salarial, concluye la entidad que las resoluciones a través de las cuales fueron liquidados y reconocidos los salarios y prestaciones sociales de la actora, no deben anularse. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “B”, el 18 de octubre de 2007 denegó las pretensiones de la demanda (Fol. 125 a 137), al considerar, que no es posible incluir en la base liquidatoria de las prestaciones sociales, el 30% que a título de prima especial recibía la actora en su calidad de funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, porque dicho rubro no es factor salarial, y, frente a la reliquidación de las cesantías concluye que al no ser una prestación periódica, no es posible agotar la vía gubernativa en cualquier tiempo,

razón por la cual, el acto a demandar era el que le liquidaba de manera anual dicho auxilio. RAZONES DE IMPUGNACIÓN A folios 151 a 159 la recurrente aclara que en ninguna de las pretensiones de la demanda se está solicitando el reconocimiento y pago de cesantías sino la nulidad de los actos que le negaron el reconocimiento, inclusión y pago del 30% de prima especial al considerar que no constituía factor salarial. Que dicha pretensión es procedente y encuentra sustento en los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, que han declarado la nulidad de los artículos que le niegan el carácter salarial a dicho porcentaje, al encontrarse que dichas preceptivas son violatorias de los derechos de los trabajadores, e ir en contravía del querer del legislador, que no fue otro que el de otorgar un sobresueldo a favor de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. ALEGATOS DE CONCLUSION La demandante a folios 164 a 169, insiste en el derecho que le asiste a que sus prestaciones sean reliquidadas incluyendo el 30% que como prima especial devengó durante la vigencia de su relación laboral con la entidad, derecho que deviene de la anulación por parte del Consejo de Estado, de los artículos que le quitaban el carácter de factor salarial a dicho porcentaje y que motivó el agotamiento de la vía gubernativa por lo que no puede exigirse como lo hace el Tribunal, que la pretensión de nulidad recaiga sobre los actos que anualmente reconocieron el auxilio de cesantía, lo cual no es posible porque al momento de expedición de los mismos, se encontraba vigente cada uno de los decretos que le

restaban el carácter salarial al comentado porcentaje. Finalmente aduce la recurrente que en aras del principio de favorabilidad y atendiendo a que las cesantías son prestaciones sociales de carácter económico, de orden público, irrenunciable e imprescriptible, ya que hacen parte de la seguridad social de los trabajadores y fueron creadas con la finalidad de garantizar la subsistencia del núcleo familiar para la época en que el trabajador se encuentre cesante, la sentencia debe revocarse para en su lugar disponer la reliquidación en los términos solicitados en la demanda. La entidad demandada a folios 170 a 174, solicita se confirme la decisión impugnada, porque a su juicio, los supuestos jurídicos y fácticos sobre los que se edifica la pretensión anulatoria de los actos demandados, carecen de fundamento y porque dichos actos lo que hacen es dar respuesta a una petición, sin que por ello pueda entenderse que está adoptando una decisión o culminando una actuación administrativa. CONSIDERACIONES Problema Jurídico. ¿Procede la reliquidación del auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales reconocidas y canceladas a la actora, desde 1992 a 2001, por la Fiscalía General de la Nación, incluyendo en la base liquidatoria el 30% que a título de prima especial de servicios percibió durante dicho período? Aspectos Previos. De la naturaleza de la cesantía y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía, es una prestación social que no es

periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto. Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado. Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. Teniendo como base el anterior planteamiento pasará la Sala a analizar lo ocurrido en este caso en particular, en el cual la actora, sometida al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993, tenía derecho a que la

administración le reconociera y cancelara anualmente el auxilio de cesantía acorde con la normatividad vigente para cada una de las anualidades por las que procedía el reconocimiento, tal y como en efecto ocurrió, según se desprende del contenido fáctico de la demanda. En ese contexto podría concluirse prima facie, que frente a los actos de reconocimiento, se configuró la caducidad de la acción de nulidad con restablecimiento, tal y como lo afirma la primera instancia en la sentencia con sustento en la ausencia de controversia frente a los actos anuales de reconocimiento. Ocurre sin embargo, que con posterioridad a estas decisiones, surgió para la funcionaria una expectativa legítima de un derecho que finalmente se concretó con la anulación de las normas que le restaban el carácter salarial al 30% que a título de prima especial percibía el servidor, razón por la cual, desde este momento puede decirse que nace para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación a los que se dirigía la norma anulada, el derecho a que dentro de la base liquidatoria de las prestaciones y las cesantías se incluya el 30% percibido a título de prima especial, es decir, que surge un derecho subjetivo que faculta al administrado para solicitar a la administración su reconocimiento. Para el caso en concreto, fue así como obró la demandante, motivando el pronunciamiento de la administración que hoy se está revisando y que fue demandado dentro del término de los cuatro meses que la ley prevé, sin que tampoco se hubiera verificado la prescripción, porque entre el momento en que surgió el derecho es decir, la ejecutoria de la sentencia del 14 de febrero de

20021,, que anuló la expresión “sin carácter salarial” que contenía el artículo 7 del Decreto 038 de 1999, y que consideró dicho porcentaje como parte integrante del salario, hasta la fecha en que se radicó solicitud de reliquidación -octubre 21 de 2004-, no transcurrió un tiempo superior a los tres años que como término prescriptivo resulta aplicable al tenor de lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No. Interno. 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. Con posterioridad a la sentencia de anulación citada en precedencia, se profirieron en los mismos términos la sentencia del 15 de abril de 20042, que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; la sentencia del 3 de marzo de 20053 que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997; la sentencia del 13 septiembre de 20074 que anuló los artículos 7 y 8 de los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente, concretándose así la expectativa del derecho que hoy se reclama de incluir el porcentaje del 30% en la base liquidatoria de las prestaciones sociales reconocidas por los años 1993 a 2001. Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a

partir de la expedición de las sentencia anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento. El anterior argumento no riñe con el carácter de prestación social no periodica, que se le ha otorgado a la cesantía y que para el preciso caso de los funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, deviene de su cancelación anual al funcionario vinculado con posterioridad a 1993, o que voluntariamente decidió acogerse al nuevo sistema salarial y prestacional. En este orden de ideas concluye la Sala que a pesar de ser la cesantía un derecho que se causa anualmente y que como tal tiene el carácter de definitiva, no puede aceptarse que no proceda la revisión de su base liquidatoria, porque, de una parte, existe una situación que puede llegar a favorecer al servidor, y de otra, porque no se presenta el fenómeno de la variación de remuneración del servidor público ya que este porcentaje del 30% se venía percibiendo mensualmente. 2 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. No Interno. 712-2001. Actor. Everardo Venegas Avilan. 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dra. Ana Margarita

Olaya Forero. No. Interno. 17021. Actor. Everardo Venegas Avila y otros 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. No. Interno. 0478-2003. Actor. Luz Mireya Amezquita Ballesteros. Es decir que, existiendo un hecho nuevo que genera una expectativa legítima de mejoramiento de un derecho laboral económico, el administrado una vez agotada la vía gubernativa queda facultado para acudir a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a su pretensión de reliquidación, tal y como ocurrió en este evento. De esta manera la Sala se aparta del criterio acogido en algunas decisiones en las que se ha aceptado la configuración de la caducidad que conduce a proferir fallo inhibitorio frente a la pretensión de reliquidación del auxilio de cesantía, porque se insiste, la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencias a que se ha venido haciendo referencia. Sobre el tema, en consecuencia, la Sala acoge lo planteado por las sub– Secciones A5 y B6 cuando han considerado que procede estudio de fondo al haber surgido el derecho al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial. Marco normativo y jurisprudencial. El Decreto 2699 de 19917 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, al que se encuentra sujeta la actora dada su vinculación a la Fiscalía General de la Nación el 16 de Julio de 1992, en cuanto al

régimen salarial y prestacional de sus funcionarios, dispuso en el parágrafo 1º del artículo 64 lo que sigue: “Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. 5 Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 4 de marzo de 2010. No. Interno 1469-07. Actor. Aura Luz Mesa Herrera. 6 Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 8 de abril de 2010. No. Interno 0512-08. Actor. María Marlene Bello Sánchez. 7 Modificado por el artículo 1º del Decreto 900 de 1992, y a su vez éste por el artículo 1º del Decreto 052 de 1993. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidaran los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley.

2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente

pasaran a la Fiscalía General de la Nación. la dirección nacional y las direcciones seccionales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera. Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias seccionales, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, creado por este Decreto.

3. Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y Prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.” La preceptiva transcrita no hace referencia alguna a la prima especial de servicios, en razón a que la misma fue prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.”, en los siguientes términos:

“El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial, para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993. (Negrillas fuera del texto) Nótese que la norma transcrita expresamente excluye de este beneficio a quienes opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación. Esta exclusión fue materia de estudio por esta Corporación, concretamente en sentencia del 14 de febrero de 20028, en la que se precisó: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, radicación No. 11001-03-25-000-1999-0031-00 (197-99), decretos del gobierno, actor: EVERARDO VENEGAS AVILÁN. “…fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación proveniente de la Rama Judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron conservar el régimen salarial y prestacional que tenían, pero que luego resolvieron cambiar de éste al establecido para esa anualidad -1993mediante el decreto 53 de 1993.

Empero, la Sala estima que esta excepción cobija también a los servidores de la entidad que por mandato del Artículo 1º del citado decreto, obligatoriamente debían regirse por el sistema salarial en él co