CE-25000-23-25-000-2005-05285-01(2461-11)-2012

EMPLEADOS DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – Naturaleza. Empleado público / INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL – Naturaleza jurídica. Empresa social del Estado Luego mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Dicha incorporación a la nueva planta de personal además, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem, fue automática y sin solución de continuidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 – ARTICULO 1 / DECRETO 1750

DE 2003 – ARTICULO 2

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL EMPLEADO PUBLICO – Fijación. Competencia Conforme a la Constitución Política de 1991, que no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir disposiciones sobre salarios y prestaciones de los empleados públicos, corresponde al Congreso fijar las normas generales a las que se sujeta el

Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de su régimen salarial y prestacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19

CONVENCION COLECTIVA – No son beneficiarios los empleados públicos Los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos. En todo caso, dichos mecanismos de concertación deben permitir afianzar un clima de tranquilidad y justicia social.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 416

PRESTACIONES SOCIALES – Reconocimiento con base en convención colectiva . Derechos adquiridos hasta la vigencia de la convención colectiva La misma E.S.E., tal y como se evidencia en el acto acusado, le reconoció al accionante unos derechos derivados de la Convención Colectiva, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004; fecha en la cual, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en el año 2001 finalizaba su vigencia inicial. No obstante, esta situación, generada por el pronunciamiento de la Corte Constitucional, no puede ser una

excusa para que el actor sostenga, que después de dicha vigencia sea beneficiario de este instrumento, por cuanto, de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 la protección de los derechos convencionales por un tiempo, deriva del concepto de derecho adquirido y de la afirmación según la cual la Convención Colectiva es en verdad un instrumento al que se someten las relaciones laborales que se ven afectadas por el mismo durante su vigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05285-01(2461-11)

Actor: FERNANDO AUGUSTO VELASQUEZ RINCON Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO Y OTROS AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de julio de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, negó las pretensiones de la demanda formulada por Fernando Augusto Velásquez Rincón en contra de la

E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y Otros. LA DEMANDA FERNANDO AUGUSTO VELÁSQUEZ RINCÓN en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A.,

solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad parcial del siguiente acto administrativo: · Resolución No. 0651 de 28 de enero de 2005, por medio de la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento reconoció al demandante la suma de $25.674.096 en virtud de la “transformación de la naturaleza del vínculo que une la administración pública”. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las entidades accionadas a: · Reconocer las diferencias entre el valor pagado por medio de la citada resolución y el valor que en realidad corresponde de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el Instituto del Seguro Social y Sintraseguridad Social, por los siguientes conceptos: ~ Diferencia de la asignación básica para el año 2004. ~ Prima técnica. ~ Prima de servicios, cesantía, vacaciones, prima de vacaciones, dominicales y festivos, todos ellos del año 2004. ~ Recargos nocturnos y horas dominicales habituales. · Reconocer y pagar los demás derechos laborales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, tales como bonificaciones, auxilios, días adicionales de vacaciones y de descanso para médicos de urgencias, entre otros. · Declarar que tanto los pagos realizados por la resolución demandada, como los que se causen producto de la sentencia, tienen incidencia salarial, como consecuencia “se ordene a las entidades demandadas el reajuste, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos

afectados”. · Declarar que a partir del 1º de noviembre de 2004 tiene derecho a seguir disfrutando de los derechos convencionales. · Ajustar el valor de las condenas con base en el Índice de Precios al Consumidor. · Ordenar pagar el valor de los intereses comerciales y moratorios. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El demandante se vinculó al servicio del Instituto del Seguro Social el 20 de agosto de 1986, empero, en la actualidad desempeña el cargo de Médico General Grado 21, Nivel Profesional en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, en virtud de la incorporación automática que se realizó a esta última entidad. Por ostentar la calidad de trabajador oficial, mientras que estuvo en el ISS, era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004; no obstante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 479 del C.S. del T y en aplicación de las sentencias C-314 y C-349 de la Corte Constitucional, consideró que este instrumento continúa vigente, a pesar de que ahora figure dentro de la planta de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento como empleado público. De conformidad con el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 el demandante quedó incorporado automáticamente en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, y por lo tanto, su vinculación laboral se debe entender sin solución de continuidad, con el carácter de empleado público al cual se le deben seguir respetando sus derechos adquiridos. De hecho, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de la Resolución No. 3408 de 28 de diciembre de 2004, asignó a la E.S.E. Luis Carlos Galán

Sarmiento la suma de $22.941.064.184 para dar cumplimiento a las sentencias aludidas. Por tal motivo, esta autoridad administrativa, reconoció al actor sólo la suma $25.674.096 y desconoció que la Convención Colectiva aún se encuentra vigente, además, no tuvo en cuenta dentro de la liquidación ciertos derechos convencionales, como el reajuste salarial del año 2004, la dotación, auxilios, entre otros. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de 1991, los artículos 25, 53, 58 y 243. Del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, el artículo 479. El Decreto 2067 de 1991. El demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por las siguientes razones: A pesar de que la Corte Constitucional a través de las sentencias C-314, C-349 de 2004 y C-574 de 2008, consideró que los antiguos trabajadores oficiales del Instituto del Seguro Social tienen derecho a todos y cada uno de los beneficios de la Convención Colectiva, lo cierto es que la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento sólo ha cumplido de manera parcial con dicho pronunciamiento. Pues por un lado, los pagos efectuados a los empleados públicos por el lapso comprendido entre junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, corresponde a lo que dejaron de percibir como consecuencia de la trasformación de la naturaleza del vínculo que mantenía en el Instituto del Seguro Social, y por otro, se desconocieron no sólo los derechos adquiridos convencionalmente, sino que

también, se dejó de aplicar la convención después del 1º de noviembre de 2004, a sabiendas de que este instrumento aún continuaba vigente. Para finalizar, realizó una descripción del derecho adquirido, del principio de favorabilidad y del derecho al trabajo, y concluyó, que la E.S.E. acusada ha desconocido la normativa jurisprudencial y ha impedido que siga disfrutando de los beneficios convencionales. Respecto de la denuncia de la Convención Colectiva 2001-2004 por parte del Instituto del Seguro Social, indicó, “como el ISS optó por la denuncia de la convención, ésta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención. (Inciso 2º artículo 479 C.S.T.) y de conformidad con las sentencias C-314 y C-349 de abril 1º y abril 20 de 2004, se debe continuar aplicando a todos los empleados públicos incorporados a las plantas de personal de la Empresa Sociales (sic) del Estado creadas por el Decreto 1750 de 2003 y, por ende, a mi representada” CONTESTACIÓN A LA DEMANDA · El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (folios 540 a 542): El Gobierno Nacional al expedir el Decreto No. 1750 de 2003 escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó diferentes Empresas Sociales del Estado, entre ellas, la E.S.E Luis Carlos Galán Sarmiento, a la cual le fue asignada la suma de $22.941.064.184 para cancelar los dineros dejados de percibir por los funcionarios ó empleados públicos, como consecuencia de la transformación. Por tal motivo, es

esta entidad, la llamada a responder por los emolumentos convencionales, más no el I.S.S.

Como excepciones propuso: i) falta de legitimidad en la causa por pasiva, ya que el acto acusado fue expedido por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento; y ii) falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues en su sentir, aún no se había agotado. · A su vez, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, en respuesta a las pretensiones de la demanda incoada, en su oposición, planteó las siguientes razones en su defensa (folios 547 a 558): Los salarios y prestaciones de los años 2003 y 2004 fueron cancelados de conformidad con el Decreto No. 3535 de 2003, por consiguiente no hay derecho a recibir ningún otro incremento salarial, toda vez que en enero de 2003 se había realizado el reajuste salarial para los trabajadores oficiales, según la relación contractual existente en ese momento. Por su parte, las novedades tales como, recargo nocturno, dominicales y festivos fueron canceladas de acuerdo con la escala salarial ordenada por el Decreto No. 4150 de 2003.

De otro lado, al realizar un recuento normativo y jurisprudencial, pudo deducir que los servidores públicos adscritos a las Empresas Sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y dejaron de tener la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar el pliego de peticiones y negociar convenciones colectivas de trabajo. En efecto, la Convención Colectiva de trabajo está reservada únicamente a los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, pues los empleados públicos

están en imposibilidad de negociar sus condiciones laborales; es más, el hecho de pertenecer a uno u otro régimen, no le otorga al servidor un derecho adquirido para presentar este tipo de instrumentos. A pesar de que la vigencia de la Convención Colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL si tenía vigencias especiales, es claro que este instrumento se extinguió de conformidad con el artículo 467 del C.S.T., no obstante, la Corte Constitucional en sentencias C-314 y 349 de 2004 le reconoció vigencia hasta el 31 de octubre de 2004 pero únicamente para garantizar derechos fundamentales, en este sentido aseguró, que la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento dio cabal cumplimiento a las órdenes de carácter constitucional y legal. El pago efectuado por medio de la resolución acusada no vulneró las normas que estima el actor como violadas, pues lo cierto es que la presunción de legalidad del mismo ha permanecido incólume, en razón a que se trata de un acto derivado del cumplimiento de orden superior, con motivación y ajustada en derecho. Por lo mismo, el derecho al trabajo que pregona como vulnerado no se ha visto quebrantado, máxime si se tiene en cuenta que el demandante no ha perdido su condición laboral, ni mucho menos, el derecho a la igualdad ya que no se está realizando un reconocimiento de tipo convencional a otro funcionario de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Por último, en la sentencia C-314 de 2004 se estableció que la calidad de los servidores públicos puede modificarse por razones de la administración, tan es así, que el ejecutivo puede cambiar las estructuras de las entidades y la

naturaleza de sus servidores, siempre y cuando se respeten los derechos adquiridos. Como excepciones propuso las siguientes: i) Carencia de agotamiento de la vía gubernativa, debido a que constituye un presupuesto procesal para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues deben concurrir las partes que suscribieron el acuerdo colectivo; iii) imposibilidad de condena presupuestal en contra de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, ya que en caso de acceder a las pretensiones, se configura un claro detrimento patrimonial en contra de la administración pública; iv) carencia de vigencia del acuerdo colectivo e imposibilidad de la E.S.E. acusada para ser parte del mismo, por cuanto considera que esta entidad se encuentra imposibilitada para negociar una convención; y, v) violación a los derechos de igualdad y defensa, en tanto la convención se encuentra sin vigencia, y por ende, no se puede seguir manteniendo derechos hacía el futuro. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 28 de julio de 2011, declaró probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 1028 a 1049): En cuanto a las excepciones indicó, que la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento fue creada conforme al Decreto 1720 de 2003 con personería jurídica, por lo tanto, en el evento de que el actor tenga derecho al pago de los

emolumentos reclamados es esta entidad la encargada de asumirlo, en ese sentido, la falta de legitimidad en la causa por pasiva, propuesta por el Instituto del Seguro Social, está llamada a prosperar. En lo que se refiere a la falta y/o carencia de agotamiento de la vía gubernativa, consideró el A – quo, que no es obligatorio interponer el recurso de apelación, en tanto el demandante puede acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al tratar el fondo del asunto, relacionó un marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso en concreto, para luego concluir, que el actor al ser empleado público desde cuando se escindió el Instituto del Seguro Social y nacer la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, perdió los derechos de la Convención Colectiva, pues de acuerdo con el artículo 416 del C.S.T. sólo es aplicable a los trabajadores oficiales quienes tienen un vínculo contractual, contrario a los empleados públicos quienes su relación es legal y reglamentaria. No obstante, el personal que fue incorporado como empleado público a las Empresas Sociales del Estado que se crearon con la expedición del Decreto 1720 de 2003, y que con anterioridad se favorecían de la Convención Colectiva, se les debe reconocer los beneficios contemplados en dicho instrumento pero sólo hasta el 31 de octubre de 2004. Por consiguiente, una vez que analizó el caudal probatorio, aseguró que los derechos laborales y convencionales del actor fueron reconocidos en su totalidad mediante el acto cuestionado, es más, no existe duda de que se le cancelaron todos los emolumentos que el actor cree que le hace falta en la liquidación.

Bajo esta consideración anotó, que si el demandante no estaba de acuerdo con la suma reconocida, debió demostrar qué valores no le fueron incluidos, pues lo cierto es que si no se aportan las pruebas suficientes quedan en situación de desventaja frente a la decisión que se espera. Reiteró, que en el presente caso las afirmaciones y peticiones realizadas por parte del señor Velazquez Rincón carecen de soporte probatorio dentro del proceso, como quiera que no se demostró que en la liquidación efectuada mediante la resolución acusada no se incluyeron todos los haberes contenidos en la Convención Colectiva. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del A - quo, con los siguientes argumentos (folios 1050 a 1057): En su sentir, y de acuerdo a los apartes del salvamento de voto de la Dra. Carmen Alicia Rengifo Sanguino en un expediente diferente al presente, los argumentos del A – quo quedan sin sustento, al momento en que se desconocen los derechos de los antiguos trabajadores oficiales del Instituto del Seguro Social, pues los despojan de sus derechos convencionales; además, se recae en una vía de hecho al excluir la interpretación que realizó la Corte Constitucional en las sentencias C314 y C-349 de 2004. Sobre el particular anotó, “cuando las decisiones de los jueces entran en abierta contradicción con las sentencias de la Corte Constitucional, contienen en el fondo una inadmisible transgresión que constituye

una VÍA DE HECHO”.

No se discute el derecho de lo empleados públicos a celebrar convenciones colectivas, sino la “intangibilidad” de los derechos adquiridos por los servidores del

Estado sometidos al cambio de régimen laboral, para ello trajo a colación apartes de la citada sentencia. En cuanto a la vigencia de la Convención Colectiva suscrita por SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el Instituto de Seguridad Social, consideró, que este instrumento se encuentra vigente según los términos señalados por el Código Sustantivo del Trabajo, por lo mismo, el cumplimiento de sus cláusulas le son exigibles al nuevo empleador. Habida consideración de que en efecto se produjo una sustitución pensional en cabeza de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento la cual se mantuvo hasta el 6 de noviembre de 2009, fecha en que se liquidó dicha entidad, solicitó que le sean reconocidos los derechos laborales inscritos en el libelo introductorio en los términos señalados en los artículos 35 y 36 del Decreto Ley 254 de 2000. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado intervino en el presente asunto, dentro del término legal establecido, con el objeto de solicitar que se confirme la providencia recurrida, con base en los siguientes argumentos (folios 1081 a 1089): Para la fecha en que se expidió el acto acusado el demandante ostentaba la calidad de empleado público, por haber sido incorporado en forma automática a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, sin embargo, tenía derecho a que le reconocieran por una sola vez los derechos convencionales hasta cuando estuvo vigente la misma, pues lo cierto es que no se le podían desconocer sus derechos adquiridos. Fue por lo anterior que se expidió el acto acusado, en aras de respetar

precisamente aquellos derechos que ingresaron a su patrimonio en virtud de la Convención Colectiva con una vigencia de tres años a partir del 1º de enero de 2001. Agregó, que al señor Velásquez Rincón se le respetaron todos sus derechos, prueba de ello es que le fueron reconocieron los emolumentos derivados de la convención colectiva hasta la fecha en que estuvo vigente, esto es, 31 de octubre de 2004. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, antepuestas las siguientes: CONSIDERACIONES El problema jurídico Consiste en determinar si es viable ordenar la reliquidación de las prestaciones y demás emolumentos consagrados en la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Instituto del Seguro Social y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, con posterioridad al 31 de octubre de 2004, al señor Fernando Augusto Velásquez Rincón. Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos: De la vinculación del accionante. · Por medio de la Resolución No. 04170 de 29 de julio de 1986, el Director General del Instituto de Seguros Sociales, nombró al señor Fernando Augusto Velásquez Rincón en el cargo de Médico General, dedicación completa, en el Departamento de Urgencias de la Clínica San Pedro Claver, con una asignación mensual de $126.445 (folios 489 a 491). De dicho empleo tomó posesión el 20 de agosto del mismo año (folio 488). · De conformidad con la certificación laboral obrante a folio 898, el actor, laboró

al servicio de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 de junio de 2003, desempeñando el cargo de Médico, Grado 18, jornada laboral de 8 horas y con una vinculación como empleado público. Del acto demandado. - Mediante la Resolución No. 000651 de 28 de enero de 2005, el Gerente de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, reconoció al demandante los emolumentos dejados de percibir entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, como consecuencia de la transformación de la naturaleza del vínculo, lo anterior, se realizó con fundamento en la Sentencia C – 314 del 1º de abril de 2004 (folio 114). Específicamente en dicho acto se sostuvo que por medio del Decreto No. 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, el cual en su artículo 17, dispuso que los servidores públicos que se encontraran vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria del Instituto del Seguro Social, quedarían automáticamente incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de las nuevas Empresas Sociales del Estado. Lo anterior lo fundamentó en lo siguiente: “Que mediante Resolución No. 3408 del 28 de Diciembre de 2004 se efectuó una distribución del Presupuesto de Gastos de Funcionamiento del Ministerio de Hacienda Crédito Público para la vigencia del 2004, en el Rubro Presupuestal Transferencias a Empresas Sociales del Estado Decreto 1750 de 2003, Sentencias C-314, C-349 de la Corte

Constitucional (…) Que revisados los pagos efectuados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, se pudo determinar que en la aplicación de la sentencia C-314 de abril 1 de 2004, procede el pago por una sola vez a favor del empleado público que se identifica en la parte resolutiva de esta resolución por un valor bruto de $25.674.096 correspondiente a aquello que dicho empleado público dejó de percibir entre las fechas antes indicadas, como consecuencia de la transformación de la naturaleza del vínculo que lo une con la administración pública”. Ahora bien, de conformidad con el comprobante de pago visible a folio 113, al señor Velásquez Rincón le fueron cancelados los siguientes emolumentos: retroactivo de asignación básica, retroactivo incremento de servicio, retroactivo incapacidad, retroactivo recargo nocturno, retroactivo festivos y domingos habituales, retroactivo vacaciones y prima de vacaciones, retroactivo prima de servicios legales y extralegales, retroactivo prima técnica, asignación básica, recargo nocturno 35%, dominical habitual 200%, vacaciones, prima vacaciones, prima servicio legal, prima servicio extralegal, prima técnica, entre otros. Establecido lo anterior pasa la Sala a resolver el sub júdice en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación del accionante; ii) Competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de empleados públicos; iii) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas; y, iv) Del caso concreto.

1. De la naturaleza de la vinculación del accionante.

El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales1, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19712, se dispuso que el ISS era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social3. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos4. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996,

declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser industrial y comercial del estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. 1 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 2 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 3 Artículo 9º. 4 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. Hasta aquí, entonces, es claro que el accionante, por la fecha en que se vinculó al ISS, ostentó la condición de funcionario de la seguridad social; pero que, con posterioridad, en virtud de lo sostenido por la Corte Constitucional, su naturaleza mutó a la de un trabajador oficial. No obstante, luego mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral del actor se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerado como empleado público, de conformidad con lo establecido en el

artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Dicha incorporación a la nueva planta de personal además, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem, fue automática y sin solución de continuidad. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Establecido lo anterior, es preciso aclarar quién es la autoridad competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pues como se demostró en esta oportunidad el señor Mármol Sánchez ostentó la calidad de empleado público. ii. Competencia para la fijación del régimen pensional. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de

los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. En este orden de ideas, conforme a la Constitución Política de 1991, que no ha otorgado a