CE-25000-23-25-000-2005-05491-01(1639-08)-2010

PRESTACIONES SOCIALES DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - Se aplica el régimen de la rama ejecutiva / SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - Régimen aplicable a los servidores públicos De conformidad con los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios. Mediante el Decreto 2464 de 1970. se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. A su vez el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979 estableció: (…) Los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 27 DE 1992 / DECRETO 2464 DE 1970 / LEY 1014 DE 1978 - ARTICULO 35 /

LEY 6 DE 1945 / LEY 33 DE 1985

SUBROGACION DE LA OBLIGACION DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DEL SENA AL ISS - Efectos / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - Es incompatible con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales Los empleados del SENA continúan “afiliados” al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones. A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación

de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2464 DE 1970 - ARTICULO 35 / DECRETO 2464

DE 1970 - ARTICULO 126 / DECRETO 415 DE 1979

PENSION DE JUBILACION DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL

DE APRENDIZAJE SENA - Pago compartido / ACTO DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - Pérdida de fuerza ejecutoria Puede ocurrir que cuando el I.S.S. reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida. En estas condiciones los actos acusados demandados se encuentran ajustados a derecho, pues el SENA podía válidamente declarar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que había reconocido, por haberse cumplido la condición

dispuesta en el mismo acto relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS. No tiene razón la demandante al sostener que los actos demandados violan el artículo 74 del C.C.A., que dispone la revocatoria de actos de carácter particular y concreto pues, como se dijo anteriormente, en el presente caso no se trata de revocatoria de actos sino del cumplimiento de una condición resolutoria implícita en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que ocasiona la pérdida de su fuerza ejecutoria.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 66 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05491-01(1639-08)

Actor: NELLY ARIAS BETANCOURT

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por la señora NELLY

ARIAS BETANCOURT contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA,

mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. PRETENSIONES 1.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la peticionaria solicitó que se declare la nulidad de la Resolución N°. 01741 del 19 de julio de 2004, mediante la cual se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del artículo tercero de la Resolución N° 01231 del 29 de julio de 1997, por la cual se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación y de la Resolución N°. 000100 del 4 de febrero de 2005, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto.

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a continuar pagando la totalidad de la pensión vitalicia de jubilación que le fuera reconocida a la señora Nelly Arias Betancourt con los aportes a que hubiera lugar; a pagar las mesadas pensionales y las primas de todo orden, desde el 1° de octubre de 2003 debidamente indexadas y en los términos del artículo 177 del C.C.A.; en forma subsidiaria solicitó que en el remoto caso de existir incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez reconocida por el ISS, se le releve de reintegrar las sumas exigidas en los actos acusados toda vez que no los recibió de mala fe.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma

resumida, son los siguientes:

La señora Nelly Arias Betancourt cotizó por más de 500 semanas al Instituto de los Seguros Sociales, en virtud de vinculaciones con el sector privado; nació el 12 de mayo de 1938 y el 2 de enero de 1995 después de cumplir 55 años de edad solicitó al Seguro Social la pensión de vejez, entidad que mediante la Resolución N°.4257 del 15 de marzo de 1996 la reconoció a partir del 31 de marzo de 1996, teniendo como último empleador Gráficas Mundial LTDA., con base en lo previsto en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; que la peticionaria también laboró en el sector público (Departamento del Valle - Secretaría de Educación, Ministerio de Comunicaciones, Gobernación de Cundinamarca y SENA) por más de 20 años, completando un total de 8.422 días, por lo que mediante la Resolución N°. 01231 del 29 de julio de 1997, el SENA le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1997, por cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 3135 de 1968; a partir del 30 de septiembre de 2003. Que sin que mediara acto administrativo el SENA le suspendió el pago de su pensión de jubilación y posteriormente después de 10 meses, por medio de la Resolución N° 01741 del 19 de julio de 2004, notificada personalmente el 20 de agosto de 2004, dispuso declarar la pérdida de la fuerza ejecutoria de la Resolución N°. 01231 del 29 de julio de 1997, argumentando que

el ISS le reconoció pensión de vejez por un mayor valor de la mesada que le venía pagando el SENA y le ordenó reintegrar la suma de $87.195.968 por concepto de mayor valor percibido en las mesadas correspondientes entre el mes de enero de 1997 al 30 de septiembre de 2003. Que el 27 de agosto de 2004 interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución N°. 00100 del 4 de febrero de 2005, señalando que el pago de aportes al ISS implica el derecho a liberarse de la obligación pensional porque la razón de su pago era que el ISS asumiera la pensión cuando el afiliado cumpliera los requisitos por éste exigidos y que en los aportes con que el ISS le reconoció la pensión de vejez, se incluyeron los pagados por el SENA; que en su parecer un solo hecho no puede generar dos pensiones, razón por la cual confirmó la resolución en cuanto a la perdida de la ejecutoria y modificó el artículo segundo determinando que a partir del 1° de enero de 1997, pagaría como pensión la suma de $188.445 mensuales correspondientes a la cuota parte que repetirá contra el Fondo de Pensiones Territoriales del Valle del Cauca, Caprecom y el Fondo de Pensiones Territoriales de Cundinamarca, libera al SENA del pago de la cuota parte, porque la pensión reconocida por el ISS es por mayor valor, por lo cual no hay diferencia a reconocer, sin embargo el Fondo de Pensiones Territorial de Valle, Caprecom y el Fondo de Pensiones Territorial de Cundinamarca deben continuar pagando el valor de la cuota pensional; y ordena a

la demandante devolver la suma de $54’301.954. Como disposiciones vulneradas la demandante señaló las siguientes: el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 12, 16, 25, 29, 39, 46, 48, 53, 55 y 56; la Ley 33 de 1985; la Ley 33 de 1985; el Decreto 3135 de 1968; artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de la violación manifestó que el SENA mediante los actos acusados vulnero los derechos de la peticionaria, pues al disponer a partir de que momento el ISS asumía la pensión de vejez, sustituyó automáticamente al SENA en su obligación de pagar la pensión de jubilación, señaló que si la pensión de vejez que reconoció el Seguro Social hubiera sido menor, el SENA hubiera pagado la diferencia de la pensión, razón por la cual dicha decisión produjo necesariamente una modificación a la misma, con el consecuente impacto de que la despojó de dicha prestación y para ello no obtuvo el consentimiento expreso y escrito de la actora, por lo que no se configuran las causales de revocación de los actos administrativos. Que de acotarse, que si bien el SENA se reservo el derecho a pagar la diferencia de la pensión, cuando el ISS asuma el riesgo; no es menos cierto que tal condición debe ser referida a la subrogación que expresamente el ISS haga de la obligación que el SENA contrajo mediante la Resolución N°. 01231 del 29 de julio de 1997, la cual, es compatible con la pensión de vejez ya

reconocida por el SEGURO SOCIAL.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Señaló que en ningún momento se violaron ni desmejoraron los derechos de la peticionaria, pues al declarar la perdida de la fuerza de ejecutoria no se hizo otra cosa que hacer efectiva la condición resolutoria a que se encontraba sometida la Resolución N°. 01231 de

1997. Afirmó que la compartibilidad es la consecuencia lógica por el pago de los aportes que tanto el SENA como sus empleados han efectuado al ISS por más de 20 años.

Que el SENA no revocó un acto administrativo de manera unilateral y arbitraria sino que por el contrario el artículo 4to de la Resolución N°. 01231 de 1997, contiene una condición resolutoria lo que significa que desde la expedición del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación se condicionó el pago de la misma al valor que posteriormente reconociera el ISS sobre la cual la actora no manifestó su inconformidad a través de los recursos de ley en su debido tiempo.

5. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda. Indicó que cuando el Instituto de los Seguros Sociales asume el riesgo de vejez, sustituye al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación, total o parcialmente sin que de manera alguna signifique que el servidor público tenga o haya tenido derecho a percibir las dos pensiones.

Afirmó que en el presente caso, se evidencia el fenómeno de la

pensión compartida, habida cuenta que la prestación reconocida por el I.S.S., es menor a la reconocida por el SENA y esta última entidad debe pagar la diferencia que surge entre una y otra, sin que ello signifique que se esté desconociendo el derecho adquirido a la pensión de jubilación o se cause desmejora. Que en el sub lite lo que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir la prestación, resultando improcedente que simultáneamente la actora goce de dos pensiones; que por lo anterior los actos acusados mantienen su legalidad pues no violan el ordenamiento jurídico en que debieron fundamentarse ni desconocen derechos adquiridos como se aduce en la demanda.

6. LA APELACIÓN La parte actora apela oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Manifiesta con fundamento en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado que la pensión vitalicia de jubilación, que reconoció el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, es compatible con la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de los Seguros Sociales, puesto que la peticionaria se hizo acreedora de la primera por los servicios prestados al sector oficial, tal como quedó probado, por haber laborado por espacio de 23 años, 4 meses y 22 días y la segunda como consecuencia de cotizaciones del sector privado, por cumplir los requisitos de edad y semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Afirma que el SENA, con la expedición de los actos administrativos acusados, infringió el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, todo lo

cual concretó al revocar el derecho pensional, sin el consentimiento expreso y escrito de la pensión de jubilación de la señora Nelly Arias Betancourt. Indica que si bien el Servicio Nacional de Aprendizaje, se reservo el derecho a pagar la diferencia de la pensión cuando el Seguro Social asuma el riesgo, no es menos cierto que tal condición debe ser referida a la subrogación que expresamente el Seguro Social, haga de la obligación que el SENA, contrajo mediante la Resolución N°. 01231 del 29 de julio de 1997, la cual es compatible con la pensión de vejez que con anterioridad ya le había reconocido el Seguro Social. Precisa que si el SENA consideraba que la señora Nelly Arias Betancourt, no tenía derecho a disfrutar de las dos pensiones, debió acudir a la autoridad competente para que con su citación se anulara el acto administrativo, pero no revocarlo en forma intempestiva como lo hizo, por fuera de las previsiones legales, lo que implica que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en consecuencia proferirse un nuevo fallo que declare la nulidad de los actos administrativos acusados, por cuanto se concreto la causal de violación directa de la Ley esgrimida en el cargo señalado en la demanda. Aduce que el a quo omitió pronunciarse respecto de la solicitud de relevar a la recurrente de la obligación de reintegrar las sumas exigidas en los actos acusados, como quiera que estas no se recibieron de mala fe, cuando no obra el más mínimo elemento de juicio del que se desprenda que la peticionaria en algún momento haya ejercido actos dolosos y de mala fe para acceder a las

pensiones que le concedió el Seguro Social y el SENA, pues como se explico en los hechos de la demanda a la pensión de jubilación que le reconoció el SENA accedió por el tiempo servido en el sector público y a la pensión de vejez del ISS, se hizo acreedora con base en cotizaciones provenientes del sector privado, y ante su convicción acerca de la compatibilidad de tales prestaciones, bajo el imperio de las previsiones señaladas en el artículo 83 de la Constitución Nacional y el numeral 2do del artículo 136 del C.C.A., ante la eventual negativa para acceder a las pretensiones principales incoadas en el libelo demandatorio, se debe acceder a la pretensión subsidiaria, esto es relevar a la demandante de reintegrar las sumas exigidas en los actos acusados, toda vez que la actora las recibió de buena fe.

7. TRAMITE PROCESAL Mediante auto de 31 de julio de 2008, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (folio 239), por auto de 31 de julio de 2009 se dio traslado a las partes para que presentaran alegaciones por escrito, término procesal del cual hicieron uso las partes y el Ministerio Público.

Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir el asunto bajo las siguientes:

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURÍDICO En el caso sub examine se discute la compatibilidad entre las pensiones de vejez reconocida por el ISS y la de jubilación reconocida por el

SENA. Como actos acusados la parte actora señaló la Resolución N°.

01741 del 19 de julio de 2004 expedida por el Director Regional del Distrito Capital de Bogotá, por medio de la cual se declara la perdida de la fuerza ejecutoria del artículo tercero de la Resolución N° 01231 del 29 de julio de 1997 por la cual se le reconoció y ordenó el pago del 100% de la pensión de jubilación, por cumplirse la condición resolutoria a que esta sometida su vigencia, es decir el reconocimiento por parte del ISS de la pensión de vejez y la Resolución N°. 000100 del 4 de febrero de 2005, expedida por la Secretaria General, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución N°. 01741 de 2004, modificándola en forma parcial. Para llegar a una decisión respecto del problema suscitado esta Corporación realizara el siguiente análisis: Se encuentra probado en el plenario que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante la Resolución 01231 del 29 de julio de 1997 (3 a 7) reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Nelly Arias Betancourt, equivalente al 75% de los aportes a la entidad de previsión durante el último año de servicios, en cuantía de $523.600; indica dicho acto que la demandante demostró haber nacido el 12 de mayo de 1938, haberse retirado del servicio oficial a partir del 1° de enero de 1997 (resolución N°. 02662 del 2 de diciembre de 1996), no tener reconocida pensión por parte de Cajanal (certificación expedida el 14 de noviembre de 1996) y prestar sus servicios al

Estado durante 23 años, 4 meses y 22 días. En el numeral 10 del acto en mención se determinó: “… la peticionaria estuvo afiliada al ISS por cuenta del SENA desde el 14 de octubre de 1976 correspondiéndole el número de afiliación 010726497 hasta diciembre de 1994 y a partir de enero de 1995 el número 20161316; siendo el SENA la última Entidad oficial empleadora le corresponde la obligación de reconocer y ordenar el pago de esta pensión de jubilación, con el porcentaje aceptado por las otras entidades, mientras la peticionaria reúna los requisitos establecidas por el ISS, para que de esa fecha en adelante, esa entidad asuma total o parcialmente el pago de esta prestación social y entonces el SENA solo pagará la diferencia, si la hay, entre el valor de esta resolución y el reconocido por la Entidad de Previsión Social.” Que por lo anterior, la parte resolutiva de la Resolución 012312 del 29 de julio de 1997 ordenó: “ARTÍCULO CUARTO: RESERVA: EL SENA deducirá del valor reconocido en esta resolución, el valor de la pensión que por el mismo concepto le reconozca el ISS a la peticionaria, a partir de la cual solo pagará la diferencia si la hay.

ARTÍCULO QUINTO: Para los dispuesto en el Artículo anterior, la peticionaria debe informar al SENA inmediatamente el reconocimiento de la pensión por parte del ISS; así mismo, el SENA podrá una vez la pensionada cumpla los requisitos que exige el ISS, tramitar de oficio ante dicha Entidad el reconocimiento y pago de la pensión que le corresponde. El SENA, por venir pagando el total de

la pensión cobrará el retroactivo a que hubiere lugar.” Se observa a folio 25 del expediente, la Resolución 4257 del 15 de mayo de 1996 proferida por el Instituto de los Seguros Sociales, mediante la cual, por cumplir con los dos requisitos establecidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, reconoció pensión de vejez con fundamento en las 1083 semanas que corresponde al total hasta el 31 de marzo de 1996, fecha en la cual aportaba a dicha entidad demandada cuando indicó que para el reconocimiento se tuvieron en cuenta los aportes realizados como empleada del SENA, pues de lo contrario no hubiera completado las 500 semanas mínimas para tener derecho al reconocimiento bajo dicho régimen. Obra a folios 4 a 23 las Resoluciones 01741 del 19 de julio de 2004 y 000100 del 4 de febrero de 2005, expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), por las cuales declaró la perdida de ejecutoria de la Resolución que reconoció la pensión de jubilación y le ordenó la devolución de la suma de $54’301.954 por el mayor valor pagado entre el 1° de enero de 1997 al 30 de septiembre de 1993, argumentando que al reconocer el ISS la pensión de vejez se cumplió la condición resolutoria a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo del SENA y en adelante sólo esta obligada a pagar la diferencia, entre el valor reconocido inicialmente y el ordenado por el ISS, si la hay. Visto lo anterior es pertinente traer a colación el régimen de los servidores del SENA.

De conformidad con los Decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios. Mediante el Decreto 2464 de 1970. se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente, dispuso: “Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.” “Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -I.C.S.S. En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al

I.C.S.S.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador

su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social.” A su vez el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979 estableció: “El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y

mental del empleado. El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto.” De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia. Dichos empleados continúan “afiliados” al I.S.S., lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al I.S.S. sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues solo modificó otras prestaciones. El SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión (sin determinar que sería el I.S.S.); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad. A pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al Instituto de Seguros Sociales, esta entidad descentralizada nacional tiene la

obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el I.S.S. inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al I.S.S. no puede de ninguna manera constituirse en un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley. En otras palabras, la entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al I.S.S. debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el I.S.S. y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Lo anterior no significa que el I.S.S. queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S. éste asumirá su obligación y el SENA cesará en el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al SENA en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que

simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones. Establecido lo anterior, y con fundamento en el acerbo probatorio inicialmente reseñado es del caso precisar que el SENA se equivocó al reconocer la pensión de jubilación a la peticionaria por cuanto para la época en que expidió la Resolución 1231 del 20 de julio de 1997, que reconoce la pensión de jubilación, ya había sido proferida por parte del ISS la resolución 4257 del 15 de mayo de 1996, reconociendo pensión de jubilación a partir del 31 de marzo de 1996, razón por la cual la condición resolutoria impuesta es ineficaz. Que el ISS para reconocer la pensión de vejez, tuvo en cuenta el período aportado por la demandante como empleada del SENA; razón por la cual no había lugar a un segundo reconocimiento pensional por parte de dicha entidad, porque la peticionaria ya había decidido en que régimen se le tuvieran en cuenta dichos aportes cuando solicitó su reconocimiento al ISS, en la p