CE-25000-23-25-000-2005-05545-01(0127-09)-2012

DIFERENCIA SALARIAL – Reconocimiento. Cargo de asesor. Prueba Resulta palmario que de haber ocupado el actor el cargo de Asesor en la DIAN, tal situación debe constar necesariamente en su hoja de vida, en tanto, como ya se expresó, la forma de provisión de dicho cargo, calificado en los reglamentos de la entidad como de libre nombramiento y remoción, no puede ser otra distinta al nombramiento ordinario. Pese a ello, no se aportó en el curso de la actuación prueba de nombramiento en el mismo y, en consecuencia, se descarta que el actor haya asumido tal investidura, como lo alega en la demanda, y sin que se pueda desconocer, además, que la aplicación del principio de la realidad sobre la forma no autoriza el desconocimiento de las previsiones que sobre las formas de acceder al servicio público se encuentran contenidas en la Constitución y en la Ley, como de manera equivocada lo pretende la parte actora. Además, no pierde de vista la Sala que, del modo como lo prevé el artículo 17 del mencionado Decreto 1072, el cargo de Asesor corresponde a áreas claramente definidas, esto es: Despacho de la Dirección General, de las Direcciones de Impuestos y Aduanas, Secretaría de Desarrollo Institucional y Secretaría General, sin que se prevea el mismo para el área de Cobranzas donde, como se desprende de los documentos de la hoja de vida aportada y de la certificación obrante a folios 355 a 359 del Cuaderno No. 4 –Anexo, se desempeñó el actor a partir de 1968.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1072 DE 1999 – ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05545-01(0127-09)

Actor: JUAN SERGIO BARRERO NIÑO Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES JUAN SERGIO BARRERA NIÑO, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0218 del 15 de enero de 2005, suscrito por el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales correspondientes al período dentro del cual ocupó un cargo de superior categoría al que se tuvo en cuenta para efectos de liquidar los salarios y prestaciones sociales derivados de los servicios cumplidos. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a pagar las diferencias salariales y prestacionales para el período de su desempeño como Asesor, lo mismo que a reajustarle y pagarle las

prestaciones sociales legales y extralegales, junto con los correspondientes intereses e indexación. Igualmente, que se condene a la DIAN a la reparación del daño o al pago de la indemnización de perjuicios causados por el acto acusado, a través de valores debidamente indexados teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor o al por mayor, debidamente certificados. Pide, igualmente, que se condene en costas a la demandada y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Soporta sus pretensiones en los siguientes hechos: Dice haberse vinculado a la DIAN el 1º de agosto de 1965 y que si bien al momento de su retiro de la entidad el cargo nominal desempeñado era el de Especialista en Ingresos Públicos, lo cierto es que aproximadamente desde 1993 cumplía las funciones de Asesor, empleo de mayor jerarquía y con mejor remuneración, en tanto su asignación total al momento de su retiro el 1º de julio de 2004 era de $3.426.959, mientras que la asignación correspondiente al cargo de Asesor, incluidos los factores adicionales, era de $6.440.722, lo que determina una diferencia mensual de $3.013.763. Precisa que así lo reconocieron el Subdirector de Cobranzas, el Jefe de la División de Personal, el Director General y en general los funcionarios de la entidad y el mismo público que requería su atención en asuntos propios de los Asesores. Indica que presentó reclamación ante la DIAN el 26 de enero de 2005, contestada

de manera negativa, según notificación que llegara a su residencia el 16 de febrero de 2005. NORMATIVIDAD PRESUNTAMENTE VULNERADA Considera vulneradas las siguientes disposiciones: Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 228 de la Constitución Política; Decreto Extraordinario 2400 de 1968, Decreto Reglamentario 1950 de 1973, Decreto 590 de 1993 (arts. 3 y 19), Decreto 1265 de 1999 (arts. 1 y 21-6), Decreto 1267 de 1999, art. 1º, Código Contencioso Administrativo (arts. 1, 2, 36, 84 y 85). LA SENTENCIA APELADA Mediante providencia del 10 de abril de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “D”, declaró no probada la excepción de Inepta demanda por falta de requisitos formales, propuesta por la parte demandada, y negó las pretensiones de la demanda. (fls. 98 a 107). Precisó el fallador de primer grado que, conforme se desprende del material probatorio allegado al plenario, no resulta suficiente que al actor se le llame formalmente Asesor por parte de algunos jefes de las dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, para concluir que en verdad desempeñaba las funciones inherentes a este cargo, pues se pudo evidenciar que en el presente caso ni siquiera se allegaron las funciones que según el manual de funciones y requisitos corresponden al mismo. Aclaró que si bien el Subdirector del área de Cobranzas de la DIAN señaló en la

certificación que expidió en el año 1994, que el actor desempeñaba el cargo de Asesor (con las funciones de elaborar y revisar los proyectos de reglamentación, instrucciones, órdenes administrativas y circulares, absolver consultas formuladas por las Administraciones en temas propios del área y atender las consultas de los particulares y funcionarios de la Subdirección), también lo es que al comparar las funciones asignadas con las propias del cargo de Especialista, existe coincidencia parcial, de donde surge que las funciones a las cuales se hace alusión en dicha certificación no constituyen prueba que demuestre la condición de Asesor del actor y, contrariamente, se establece que las funciones certificadas corresponden a las propias del cargo de Especialista. Señaló, de igual forma, que se allegaron al instructivo las funciones asignadas al cargo de Jefe Grupo Interno de Trabajo Coordinador Nacional de Cobranzas ejercido por el actor, previa designación, pero no se pudo establecer que las mismas correspondieran al cargo de Asesor de la entidad demandada, pues las propias de tal cargo no fueron aportadas. Contrariamente, dice el a quo, en el oficio por medio del cual se comunicaron al actor sus funciones, se le denomina Especialista en Ingresos Públicos I 40-29, sin que se evidencie que la designación hecha demuestre la titularidad de la condición de Asesor. Concluyó el fallador que no obra en el expediente prueba alguna que permita establecer si las funciones desempeñadas por el actor como Especialista en Ingresos Públicos eran las mismas atribuidas al cargo de Asesor y tampoco se probó cuál es la preparación exigida para el ejercicio de cada una de las

categorías de cargos, ni se aportó el manual de requisitos y funciones para el cargo de Asesor; tampoco se demostraron los presupuestos que según la Corte Constitucional se deben probar cuando se pretende la aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, esto es, la ejecución de la misma labor, igual categoría de los empleos, igual preparación, coincidencia en el horario e igualdad de responsabilidades. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del actor interpuso recurso de apelación ante esta Corporación, contra la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. Con escrito visible a folios 119 a 121 sustentó la alzada, así: Reitera los argumentos presentados en el libelo demandatorio y afirma que el actor atendió y desempeñó siempre las funciones de Asesor, pese a que en la planta de personal de la entidad aparecía con otro empleo de menor categoría. Afirma que una cosa es que la Administración no hubiera sido diligente y previsora al no disponer las reservas presupuestales para atender en debida forma sus obligaciones, y otra diferente que no obstante haber desempeñado en los últimos quince (15) años funciones correspondientes a un cargo de nivel superior al nominal, pueda negarse el reconocimiento de los salarios y prestaciones que en justicia le corresponderían, desconociéndose que lo real no puede declinar frente a lo formal. Entiende así que la decisión adversa proferida por el Tribunal contraría la normatividad invocada en la demanda, además de los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, favorabilidad, remuneración mínimo vital y móvil, entre otros.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante memorial visible a folios 138 a 145, estima que la decisión objeto de apelación debe ser confirmada, si se tiene en cuenta que con respaldo en el material probatorio obrante dentro del proceso, se verifica que objetivamente, de manera sustancial, el demandante no desempeñó las tareas propias de Asesor de la DIAN, del modo como lo sentenció el fallador de primera instancia. Concluye la Agencia que “(…) no es posible, bajo ningún punto de vista, aceptar, per se, la prevalencia de los postulados constitucionales de especial protección al trabajo y de la primacía de lo real por sobre lo formal, cuando el interesado no probó en lo más mínimo, como era su deber procesal, el cumplimiento continuo de las labores subordinadas de Asesor por encima de las estipuladas para el cargo de Especialista en Ingresos Públicos que formal y efectivamente desempeñaba”. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0218 del 15 de febrero de 2005 (fls. 3 y 4), por medio del cual el entonces Director de la DIAN respondió negativamente el derecho de petición formulado por el señor JUAN SERGIO BARRERA NIÑO, dirigido a la liquidación de sus salarios y demás prestaciones, en atención a las funciones de Asesor cumplidas durante varios años y hasta la fecha en que se le excluyó de la nómina de la entidad. Así, corresponde a esta instancia determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes

entre el cargo de Especialista en Ingresos Públicos y el de Asesor, de la manera alegada en la demanda. Lo Probado en el expediente. - El señor JUAN SERGIO BARRERA NIÑO se vinculó a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, a partir del 12 de marzo de 1969 y su retiro se produjo el 30 de mayo de 2004. Ocupaba el cargo de carrera administrativa de Especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40, Grado 29 - Grupo Interno de Trabajo de Coordinación Nacional de Cobranzas del Despacho de la Subdirección de Cobranzas (fl. 359, Cdno.4), en propiedad, y su vinculación obedecía a una relación legal y reglamentaria. (fls. 355 y 356, Cdno. 4). - Como consta en la certificación de 27 de abril de 2007, suscrita por el Subsecretario de Personal de la DIAN (fls. 355 a 359, Cdno. 4), por medio de la Resolución 0834 del 23 de febrero de 1996 fue nombrado en el cargo de Especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 28 de la Subdirección de Cobranzas de la DIAN, habiendo tomado posesión del mismo el 26 de febrero de

1996. Posteriormente, se le asignaron, por períodos de tiempo definidos, funciones de Subdirector de la Subdirección de Cobranzas. Luego, mediante Resolución 0001 del 2 de agosto de 1999, se incorporó en el cargo de Especialista en Ingresos Públicos I Nivel 40 Grado 29 y se ubicó en la División de

Análisis y Programación de la Subdirección de Cobranzas, en el Grupo Interno de Trabajo de Coordinación Nacional de Cobranzas, y por medio de la Resolución 5838 del 24 de julio de 2000, a partir del 26 y hasta el 28 de julio de 2000, se le asignaron las funciones de Subdirector de la Subdirección de Cobranzas. - A folio 88, se leen las funciones inherentes al cargo de Especialista, a saber:  Asistir al área en la coordinación y ejecución de políticas y planes.  Formular y desarrollar proyectos dirigidos al área.  Participar en representación del área en reuniones, consejos, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado por el superior inmediato.  Celebrar las reuniones a que haya lugar conforme a las disposiciones o instrucciones señaladas por el jefe inmediato.  Participar en el desarrollo de la normatividad del área (instrucciones, circulares, órdenes administrativas, etc.).  Absolver las consultas relacionadas con las funciones, servicios, procesos y operaciones que realiza el área o la dependencia de la que hace parte.  Proyectar y revisar respuesta a oficios, a actos administrativos a los jefes sobre los diferentes asuntos que van para la firma del Jefe.  Proyectar conceptos jurídicos o técnicos de la correspondiente línea de carrera,  Preparar informes sobre los temas de la correspondiente línea de carrera.  Apoyar al jefe en la toma de decisiones relacionadas con la adopción, ejecución y control de los asuntos, proyectos, programas propios de la

correspondiente línea de carrera. - Revisada la historia laboral del actor, allegada por la entidad demandada, no aparece referencia alguna al cargo de Asesor, que el señor JUAN SERGIO BARRERA NIÑO dice haber ocupado en la DIAN, ni tampoco se da cuenta de las funciones inherentes a dicho cargo en la planta de empleos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. Del fondo del asunto. Solicitó el actor la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0218 del 15 de febrero de 2005, emanado del Director General de la DIAN, al entender que pese a que al momento de su retiro de la entidad demandada ostentaba el cargo de Especialista en Ingresos Públicos I, Nivel 40, Grado 29, realmente cumplía las funciones de Asesor, empleo de categoría y salario superior al primero, motivo por el cual reclamó el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales correspondientes al período durante el cual cumplió las tareas propias del mismo. Adujo en el libelo que resulta lesivo del principio de igualdad, el hecho de que pese a haber desempeñado el cargo de Asesor por muchos años, se le hubieran liquidado los salarios y prestaciones con un salario ostensiblemente inferior al asignado para esa condición. Apunta, igualmente, que los trabajadores en Colombia tienen derecho a la remuneración vital y móvil, lo mismo que a acceder a la condición más beneficiosa, de tal manera que si las funciones que realmente cumplen corresponden a un empleo de mejor nivel en todos los órdenes que aquél en que aparecen nombrados, es deber de la administración enmendar la desigualdad, con el reconocimiento del mayor valor de su salario, prestaciones y

demás ingresos laborales. Alega, también, que “…el simple cotejo de las funciones previstas en las distintas disposiciones para el cargo de Asesor, permite deducir y comprobar que en el caso de autos, el doctor Barrera Niño estuvo atendiendo dichas funciones de manera permanente y con especial dedicación, entrega y sobre todo, excelentes resultados para la administración pública y naturalmente, los usuarios de la DIAN”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como se expresó de manera precedente, al decidir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada, concluyó que no se probó la condición de Asesor alegada por el actor, en ausencia además de prueba de las funciones correspondientes a dicho cargo en la entidad demandada. Si bien el actor acompañó a su demanda documentos, obrantes a folios 13 a 25, en los que se refiere su condición de Asesor de la Subdirección de Cobranzas, con la función, entre otras, de asesorar y apoyar al Subdirector de Cobranzas en la coordinación y ejecución de las políticas y planes generales del área, no debe inferirse per se, que ocupaba el cargo de Asesor, como bien lo reconoció el a quo al decidir la demanda objeto del recurso que aquí se decide. La afirmación de que el demandante cumplía funciones de Asesor desde el año 1993 carece de soporte probatorio, en tanto, como se señaló en acápite previo de este proveído, la hoja de vida del mismo, suministrada por la DIAN, no da cuenta de su nombramiento en el cargo de Asesor y como corolario, de su posesión en el tiempo de permanencia en la entidad. Reconoce la Sala que conforme lo dispone el artículo 122 de la Constitución

Política, en Colombia no habrá empleo que no tenga funciones definidas en la ley y en el reglamento, y para proveerlos se exige que los mismos estén contemplados en la planta, con la previsión de la respectiva remuneración en el presupuesto de la entidad. Dentro de ese contexto, el artículo 125, ibídem, determina que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la constitución o la ley, serán nombrados por concurso público (…)”. En atención a dichas premisas, el Decreto 1072 de 19991, en los artículos 17 y 21, vigentes para la época en la que el actor prestó sus servicios a la entidad, contienen las previsiones que siguen, útiles en la revisión del sub lite: “Artículo 17. Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: – Director General. – Director de Impuestos. – Director de Aduanas. – Secretario de Desarrollo Institucional. – Secretario General. 1 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

– Jefes de Oficina. – Subdirector. – Subsecretario. – Director Regional. – Administrador Especial. – Administrador Local. – Administrador Delegado. Igualmente, tendrán la naturaleza de empleo de libre nombramiento y remoción los cargos de asesores, siempre y cuando se encuentren ubicados en los despachos de la Dirección General, de las Direcciones de Impuestos y de Aduanas, de la Secretaría de Desarrollo Institucional y de la Secretaría General”. (Negrilla para resaltar). El artículo 21, a su turno, al referirse a la provisión de los empleos en la DIAN, determina que la misma se podrá realizar, entre otros, mediante nombramiento ordinario, entendido como aquel mediante el cual se proveen los cargos que tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción. Resulta palmario que de haber ocupado el actor el cargo de Asesor en la DIAN, tal situación debe constar necesariamente en su hoja de vida, en tanto, como ya se expresó, la forma de provisión de dicho cargo, calificado en los reglamentos de la entidad como de libre nombramiento y remoción, no puede ser otra distinta al nombramiento ordinario. Pese a ello, no se aportó en el curso de la actuación prueba de nombramiento en el mismo y, en consecuencia, se descarta que el actor haya asumido tal investidura, como lo alega en la demanda, y sin que se pueda desconocer, además, que la aplicación del principio de la realidad sobre la forma no autoriza el desconocimiento de las previsiones que sobre las formas de acceder al servicio público se encuentran contenidas en la Constitución y en la

Ley, como de manera equivocada lo pretende la parte actora. Además, no pierde de vista la Sala que, del modo como lo prevé el artículo 17 del mencionado Decreto 1072, el cargo de Asesor corresponde a áreas claramente definidas, esto es: Despacho de la Dirección General, de las Direcciones de Impuestos y Aduanas, Secretaría de Desarrollo Institucional y Secretaría General, sin que se prevea el mismo para el área de Cobranzas donde, como se desprende de los documentos de la hoja de vida aportada y de la certificación obrante a folios 355 a 359 del Cuaderno No. 4 –Anexo, se desempeñó el actor a partir de 1968. Así las cosas, se puntualiza que correspondía al demandante mostrar, de manera fehaciente e inequívoca, que los cargos endilgados en contra de la entidad demandada referidos al Acto Administrativo del cual se pretende la nulidad son ciertos y que, por lo tanto, procede su retiro del mundo jurídico, dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada. Empero, tal situación en el caso de autos no ocurrió, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo y, por ello, la tacha formulada no prospera. Le asiste entonces la razón al fallador de primer grado cuando reconoce que no obstante el esfuerzo probatorio desplegado, en ninguno de los documentos allegados aparece que el actor desempeñó el cargo de Asesor y cumplió además las funciones inherentes al mismo, habiéndose probado contrariamente que al asumir el cargo de Especialista en Ingresos Públicos I 40-20, fue notificado de las

funciones a desarrollar, sin que en los correspondientes actos se hiciera referencia alguna a la asunción de la condición de Asesor alegada. En las anteriores condiciones, se debe ratificar la decisión objeto de impugnación, en tanto, como se desprende del examen del expediente, no aparece dentro del plenario indicio o prueba idónea que desdibuje la presunción de legalidad del acto materia de cuestionamiento, ni dé cuenta de la vulneración de los principios alegados por la parte actora. Así, resulta pertinente para la Sala la sentencia del a quo, cuando concluyó la carencia de elementos probatorios justificantes de la declaratoria de nulidad impetrada, con la pretensión de obtener el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales alegadas. Aparece pues evidente que carecen de fundamento jurídico y fáctico las pretensiones del demandante y, de conformidad con las consideraciones que anteceden, la Sala desestimará su solicitud de nulidad y confirmará la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de abril de 2008, dentro del proceso instaurado por JUAN SERGIO BARRERA NIÑO, mediante apoderado judicial. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada

en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO