CE-25000-23-25-000-2005-05689-01(0041-09)-2010

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Pensión de jubilación / LIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Promedio de lo que devenga durante el tiempo que le hiciere falta para pensionarse / INESCINDIBILIDAD DE LA LEY - Prohibición de aplicar parcial las normas legales / PRINCIPIO DE FAVORABILIDADAplicación del régimen anterior al que estuvo afiliado el beneficiario La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 36 consagró el régimen de transición para las personas que estaban próximas a pensionarse. De acuerdo con la norma en cita la liquidación pensional debe realizarse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para pensionarse sin especificar los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, por tal razón se acude a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que relaciona los factores sobre los cuales se calculan las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social. Sin embargo, como en este caso el reconocimiento pensional se hizo con base en la normatividad legal que regía con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es del caso atender la posición jurisprudencial que ha mantenido la Sección Segunda de esta Corporación, según la cual, por el principio de inescindibilidad de la ley, está prohibida la aplicación parcial de las normas legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-05689-01(0041-09)

Actor: CIRO HELMER TELLEZ TELLEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por CIRO HELMER TÉLLEZ TÉLLEZ contra la Caja Nacional de

Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 10273 del 15 de marzo de 2005, proferida por Cajanal, que reliquidó la pensión de vejez reconocida a favor del actor sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión en cuantía de $4900.510,60, a partir del 1 de noviembre de 2003, incluyendo todos los factores salariales devengados. Sobre las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar aplicar los ajustes anuales y la indexación conforme al índice de precios al consumidor tal como lo dispone el artículo 178 del C.C.A. y darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 6357 de 25 de abril de 2000, Cajanal le reconoció al actor una pensión de vejez en cuantía de $1575.911.36, a partir del 1 de mayo de 1999. Contra la decisión anterior interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución No. 14441 de 2 de agosto de 2000, aumentando la cuantía a $1723.766.37, a partir del 1 de mayo de 2000. El 18 de febrero de 2004, solicitó la reliquidación de su pensión con el fin de obtener la inclusión de todos los factores salariales devengados. Cajanal, por medio de la Resolución No. 10273 de 15 de marzo de 2005, reliquidó la prestación aumentando la cuantía a $2354.150.52, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados. Contra dicho acto sólo procedía el recurso de reposición. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Decreto 3135 de 1968, artículo 27; Decreto 1848 de 1969, artículo 73; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978, artículo 45; Ley 33 de 1985; Decreto 1158 de 1994 y Ley 100 de 1993, artículos 21, 36 y 150. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada propuso las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales y la de cosa juzgada objetiva porque el

Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en un caso similar, decidió lo concerniente a la solicitud de inclusión de nuevos factores salariales (fl. 41). La excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales la sustentó en el hecho de que no se atacó el acto de reconocimiento pensional que fue el que originó la liquidación atacada. Además, no se aportaron todos los documentos que hacen parte de los anexos de la demanda. Se opuso a las pretensiones argumentando que al ser el actor beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, la pensión le fue reconocida aplicando el régimen anterior respecto a la edad, tiempo y monto pero la liquidación se hizo conforme a lo establecido en el artículo 36 ibidem. Los factores que pretende incluir el demandante, prima de vacaciones, servicios y navidad, quinquenio y auxilio por retiro, no se encuentran enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, es decir, que la liquidación efectuada por Cajanal se encuentra ajustada a la legalidad. La demanda pretende darle un alcance diferente a la expresión “Monto” entendiéndolo como la “suma de varias partidas” y no como el “valor” o estimación de una cosa. Aceptar la definición propuesta implica la violación de los principios de sostenibilidad presupuestal y solidaridad pues se incluirían partidas sobre las cuales no se realizaron aportes. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 162 a 174). Respecto de las

excepciones manifestó que el demandante no estaba en la obligación de acusar el acto de reconocimiento pensional pues su inconformidad surgió con el acto de reliquidación pensional demandado. Tampoco se evidencia la falta de requisitos formales de la demanda pues con la misma se allegaron los anexos pertinentes. Sostuvo que siendo el actor beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 su pensión de jubilación debía ser liquidada de acuerdo con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 incluyendo todos los valores dispuestos en este régimen. Luego de transcribir el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, que establecen los factores sobre los cuales se deben realizar aportes, concluyó que no está de acuerdo con la liquidación hecha por la entidad demandada por no haber tendido en cuenta en la liquidación el concepto de salario determinado en el Convenio 95 de la OIT. En algunos casos, la liquidación pensional hecha conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afecta el monto de la pensión y el régimen de transición deja de ser un beneficio, razón que justifica la aplicación integral del régimen anterior para no desconocer el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política. Como en este caso el demandante pretende la liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, incluyendo todos los factores salariales devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 1 de noviembre de 2004, descartó la aplicación total del régimen anterior.

Por lo anterior, ordenó la reliquidación incluyendo como factores salariales las primas de vacaciones, servicios y navidad, y la bonificación por servicios. Excluyó el quinquenio por no constituir una suma que habitual y periódicamente recibe el empleado sino un beneficio que se otorga cuando cumple determinado número de años de servicio. Igual suerte corre el denominado “servicios especiales”, por tratarse de una retribución de origen extralegal. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fl.176). Manifestó que al ser el demandante beneficiario del régimen de transición su pensión fue reconocida aplicando la edad, tiempo y monto establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, pero la liquidación se hizo aplicando lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo los factores salariales contenidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. El artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 señaló de manera taxativa los factores que constituyen salario sin que en la lista se encuentren los alegados por el demandante, es decir, que la liquidación pensional se encuentra ajustada a la legalidad. La inclusión de factores no señalados en la ley altera la coordinación económica y el equilibrio social hasta el punto de quebrantar el Presupuesto Nacional y dañar el esquema pensional actual. El sistema pensional no es aislado del sistema económico general ni puede ser autosostenible pues depende de las políticas públicas y el manejo macroeconómico del Estado por tal razón, las decisiones que ordenan la inclusión de factores salariales atendiendo el concepto amplio de salario, atentan contra

los principios de sostenibilidad presupuestal, legalidad y solidaridad. En conclusión, son las normas generales aplicables al caso, bien sea la Ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993, las que determinan en forma taxativa y precisa los factores salariales a incluir en la liquidación. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, rindió concepto visible de folios 223 a 233. Solicitó confirmar la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda “teniendo en cuenta lo devengado durante el último año de servicios” que se ajuste a la connotación de salario. La providencia debe ser adicionada en el sentido de autorizar a la entidad demandada para hacer los descuentos que correspondan a los factores que se incluyan. Transcribió apartes de dos sentencias del Consejo de Estado en las que se concluyó que la liquidación pensional debe hacerse de acuerdo a lo dispuesto en el régimen pensional aplicable como beneficiario del régimen de transición. Es decir que en los casos en que se aplique el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985 se deberá acudir a lo establecido por la Ley 62 del mismo año, que señala de manera taxativa los factores salariales a incluir. Como el demandante al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición se debe acudir a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 para efectos de la reliquidación pensional, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario devengado durante el último año. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a

decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor CIRO HELMER TELLEZ TELLEZ tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados manteniendo la norma aplicada en la liquidación, artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Acto acusado Resolución No. 10273 de 15 de marzo de 2005, proferida por la Gerencia General de Cajanal, que reliquidó la pensión de vejez reconocida a favor del actor aumentando la cuantía a $2.354.150.52, a partir del 1 de noviembre de 2003, fecha del retiro definitivo del servicio (fl.28). Para efectos de la liquidación tuvo en cuenta la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados e incremento por antigüedad devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2003, aplicando lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De lo Probado en el Proceso Mediante Resolución No. 006357 del 25 de abril de 2000, Cajanal reconoció a favor del demandante una pensión de vejez en cuantía inicial de $1’575.911.38, a partir del 1 de mayo de 1999 (fl.67). La pensión fue reconocida aplicando la Ley 33 de 1985 y la liquidación se hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, es decir, con el 75% del salario promedio devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 23 de abril de 1999, fecha en

que adquirió el status pensional. El acto anterior fue modificado a través de la Resolución No. 014441 de 2 de agosto de 2000, en el sentido de incluir los valores realmente devengados por concepto de bonificación por servicios e incluyendo la prima técnica por los años en que se omitió pese a que fue efectivamente pagada. Por lo anterior, la cuantía pensional se aumentó a la suma de $1.723.766.37, a partir del 1 de mayo de 2000 (fl. 85). La decisión anterior fue aclarada mediante Auto de 6 de febrero de 2001, en el sentido de indicar que será a partir del 1 de mayo de 1999, condicionada al retiro definitivo del servicio (fl.94). Con la certificación expedida por el Grupo de Información del Talento Humano del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, de 13 de febrero de 2004, quedó acreditado que durante los años 1994 a 2003, el demandante devengó sueldo básico, incremento por antigüedad, bonificación por servicios, primas de servicios, vacaciones y navidad, y en algunos años, prima técnica, servicios especiales y quinquenio (fl.6). A folio 3 del plenario obra la petición de reliquidación pensional radicada por el actor ante Cajanal el 16 de marzo de 2004, con el fin de que se aumente su mesada pensional a la suma de $4.900.510.60, a partir del 1 de noviembre de 2003, equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados entre el 1 de abril de 1994 y la fecha de retiro. Análisis de la Sala

Como lo pretendido en el sub lite es la reliquidación de la pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados entre el 1 de abril de 1994 y la fecha de retiro definitivo del servicio, es decir, en la forma establecida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Sala procederá al estudio de la pretensión, sin dejar de lado la tesis aplicada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Normatividad legal aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 36 consagró el régimen de transición para las personas que estaban próximas a pensionarse, de la siguiente manera: “Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

...”. En relación con las “demás condiciones y requisitos aplicables” determinó en el inciso tercero que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se liquidaría de la siguiente manera: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”. De acuerdo con la norma en cita la liquidación pensional debe realizarse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para pensionarse sin especificar los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, por tal razón se acude a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 19941, que relaciona los factores sobre los cuales se calculan las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, de la siguiente manera: “El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g) La bonificación por servicios prestados; En este sentido debe entenderse que la correspondencia entre lo aportado y lo incluido al momento de recibir la prestación es fundamental para la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social regido por los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Sin embargo, como en este caso el reconocimiento pensional se hizo con base en la normatividad legal que regía con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, es del caso atender la posición jurisprudencial que ha mantenido la Sección Segunda de esta Corporación, según la cual, por el principio de inescindibilidad de la ley, está prohibida la aplicación parcial de las normas legales. Tal prohibición constituye la base para que la Corporación, en los casos de transición, aplique en su totalidad el régimen anterior al que estuvo afiliado el beneficiario, máxime cuando está fortalecido por el principio Constitucional de favorabilidad. Aplicando la regla mencionada la Sala, en casos similares al presente en los que el reconocimiento se hace con base en la Ley 33 de 1985, ordena la reliquidación de la pensión aplicando la totalidad del régimen anterior, es decir, con el 75% de lo devengado en el último año de servicio incluyendo como factores salariales 1 Modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones. para fijar el ingreso base de liquidación los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Caso Concreto La pensión del demandante fue reconocida aplicando el régimen pensional

dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, pero la liquidación de la prestación se hizo conforme a los dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así: La entidad demandada realizó el promedio de lo devengado por el actor entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2003, incluyendo la asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios e incremento por antigüedad, efectivamente devengados, para un total de $2.354.150.52 (fl.6). Acceder a la reliquidación pensional manteniendo la aplicación parcial de dos normas diferentes, incluyendo factores adicionales a los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, implica no sólo la escisión de la ley sino también su modificación o alteración. En este orden de ideas, como el A quo accedió a la reliquidación pensional atendiendo un concepto amplio de salario que implica la escisión de la ley, la Sala habrá de revocarlo porque, como se advirtió, el régimen pensional debe aplicarse en su totalidad, ello es, para el reconocimiento y para la liquidación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Ciro Helmer Tellez Tellez contra Cajanal.

En su lugar se dispone: Niénganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA