CE-25000-23-25-000-2005-06069-01(0498-09)-2010

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia concurrente / AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Facultades / UNIVERSIDADES - No tienen competencia para fijar el régimen prestacional de sus empleados La competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial, radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. Si bien las universidades, según lo dispone el artículo 69 de la Carta Política, gozan de autonomía administrativa, tal facultad se traduce en actuaciones administrativas de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, más no para determinar el régimen prestacional de sus empleados. PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en normas territoriales. Convalidación / CONVALIDACION - Derecho consolidado La Ley 100 de 1993 dejó a salvo las situaciones pensionales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma con fundamento en disposiciones de carácter municipal o departamental, a pesar de su ilegalidad. Es decir, que todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-06069-01(0498-09)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: JAIRO GOMEZ CONTRERAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de octubre de 2008, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución 189 de 17 de abril de 1997 proferida por el Director Administrativo de esa institución por la cual le reconoció pensión de jubilación al señor JAIRO GÓMEZ CONTRERAS y del oficio 000437 de 11 de marzo de 1996, proferido por el Jefe de la División de Personal, mediante el cual le otorga el status pensional al demandado. Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al demandado a reintegrar a ese ente educativo las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de mesada pensional: $133.874.407 - Por concepto de mesada adicional (Junio) $11.840.225 - Por concepto de mesada adicional (Diciembre) $10.250.187

Que se indexen las anteriores sumas de dinero desde el 31 de diciembre de 1996 y se ordene el pago de las costas del proceso. HECHOS El señor JAIRO GÓMEZ CONTRERAS nació el 21 de julio de 1944 e ingresó a laborar en la Universidad el 7 de febrero de 1983 en calidad de Profesor de Medio Tiempo, ostentando la calidad de empleado público al momento de retiro como Docente de Medio Tiempo. El demandado también estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios como profesor hora cátedra. Mediante la Resolución 189 de 17 de abril de 1997, el Director Administrativo de la universidad reconoció al demandado pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1996, en cuantía de $832.738. Previo al anterior acto, el Jefe de la División de Personal del ente educativo reconoció al demandado su status pensional mediante oficio 00437 de 11 de marzo de 1996. A la fecha de entrar a regir la Ley 100 de 1993, el demandado contaba con 51 años de edad y más de 15 años de servicio, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el Artículo 36 de esa norma, razón por la cual, se encuentra cobijado por Ley 33 de 1985, debido a que prestó sus servicios siempre a esa entidad. Según la mencionada ley, los requisitos que debe acreditar para acceder a la pensión son 20 años de servicio y 55 años de edad, la cual debe ser liquidada en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes

durante el último año de servicios. Al demandado le fue reconocida la pensión a los 52 años de edad, en cuantía del 100% de su salario, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 6 del Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior Universitario, quien no tenía competencia para el efecto. El derecho pensional le fue reconocido con inclusión de factores extralegales tales como la prima semestral, de vacaciones, de navidad, y el sueldo de vacaciones, contenidos en el artículo 1° del referido Acuerdo, norma inaplicable a la situación del demandado, pues el Decreto 1158 de 1994 no los incluye como integrantes de la base de cotización. El acto demandado reconoció la pensión sin cumplir los requisitos de edad, con inclusión de factores no aplicables y en un porcentaje superior al permitido. Normas violadas.

Invocó las siguientes: Constitución Política, artículos 55 y 150 numeral 19, literal e); Ley 33 de 1985, artículo 1°; Ley 80 de 1993, artículo 32; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 146; Decreto 1158 de 1994, Código Sustantivo del Trabajo, artículo 416.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la providencia objeto del recurso de apelación declaró la nulidad de los actos demandados y negó las demás pretensiones de la demanda. De las pruebas allegadas al proceso se pudo constatar que el demandado acreditó para el reconocimiento pensional un total de 22 años y 27 días, sin embargo, de

ese tiempo 1 año, 4 meses y 11 días los prestó en calidad de contratista, razón por la cual el mismo no podía tenerse como servido para liquidar su derecho. No obstante, observó que con la exclusión de ese tiempo el demandante acreditó el tiempo exigido por la Ley 33 de 1985 para consolidar su derecho pensional. De acuerdo con lo dispuesto tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, los Consejos Directivos de las Universidades no han tenido autonomía para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos que prestan sus servicios a esos entes. La Universidad reconoció al demandado mediante los actos administrativos pensión de jubilación con fundamento en el Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, “por el cual se normaliza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes y se fijan otros derechos salariales”, beneficio que no podía cobijarlo por no estar autorizado en la Constitución ni en la Ley. El demandado al momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en su artículo 36, y en consecuencia, le resulta aplicable el contenido de las Leyes 33 y 62 de 1985. Según el régimen pensional aplicable, el demandado consolidó el derecho a su pensión al cumplir 55 años de edad y 20 de servicio, es decir, el 11 de agosto de 1998, momento a partir del cual tiene derecho a su pago, liquidada en el equivalente al 75% del salario promedio, contrario a lo dispuesto por los actos

demandados, razón por la cual, deben ser declarados nulos. Por último, dispuso que no había lugar al reintegro de lo pagado porque en el expediente no aparecen pruebas de la mala fe del demandado. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del demandado la impugnó. El Tribunal para declarar la nulidad de los actos demandados, no tuvo en cuenta la necesidad de salvaguardar los derechos laborales adquiridos con justo título y buena fe. No observó el a-quo el contenido del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, según el cual deben protegerse las situaciones jurídicas consolidad con anterioridad a la entrada en vigencia esa norma. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer si le asiste derecho a la demandada a ser beneficiario de la pensión de jubilación en los términos del Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Establecimiento del Régimen Prestacional en Materia Territorial El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política prescribe: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; En desarrollo del anterior postulado constitucional, el Congreso de la República

profirió la Ley 4 de 1992, por la cual se determinaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. La referida norma, respecto del régimen salarial de los servidores de las entidades del orden territorial, dispuso en su artículo 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. La disposición citada fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315-95 de 19 de julio de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”. En consecuencia, si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad de fijar el régimen prestacional aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución, mediante

la Ley 4 de 1992 determinó los principios a los cuales debía someterse el Gobierno Nacional para el ejercicio de esa facultad. Se concluye, que la competencia para determinar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial, radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. Si bien las universidades, según lo dispone el artículo 69 de la Carta Política, gozan de autonomía administrativa, tal facultad se traduce en actuaciones administrativas de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, más no para determinar el régimen prestacional de sus empleados. En desarrollo de tal postulado, las universidades pueden organizarse de manera que consigan sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. No cabe duda, entonces, de que cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local como Ordenanzas, Acuerdos Municipales, Resoluciones o Acuerdos de Establecimientos Públicos, bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, contradicen el contenido de la Carta Política. Según aparece a folio 91 del expediente, el Acuerdo 24 de 1989, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, “por el cual se normaliza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes y se fijan otros derechos salariales”, en su artículo 6° un régimen pensional especial para los docentes que reúnan los siguientes requisitos (Fls. 91 a 93 del cuaderno principal): “Artículo 6. La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS”

reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12). Parágrafo 1. (...) c. A partir del 1º de enero de 1994 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad y el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad Distrital. (...)1”. Con fundamento en el Acuerdo citado, la universidad le reconoció al demandado la pensión de jubilación en los términos allí indicados, a pesar de que como se precisó, ese ente educativo carece de competencia para determinar el régimen pensional de sus docentes. No obstante, la Ley 100 de 1993 dejó a salvo las situaciones pensionales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma con fundamento en disposiciones de carácter municipal o departamental, a pesar de su ilegalidad. En efecto, dispone: “Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o

servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)2 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto). Es decir, que todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995)3, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes. 1 Acuerdo declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección Tercera, Sala de Descongestión, sentencia de 21 de octubre de 2004, confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 19 de abril de 2007, M.P. doctora Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno 4252-2005. 2 Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997. 3 Ley 100 de 1993, artículo 151, parágrafo. De igual forma, la norma transcrita extendió dicho beneficio a aquellas consolidadas dentro de los 2 años siguientes a su entrada en vigencia, sin

embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte, argumentando: “Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993. No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “ dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. (...)”. Resaltas fuera de texto. Si bien fue declarada su inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional, esta Corporación mediante sentencia de 10 de octubre de 2010, precisó: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma,

por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”. - En la Sentencia C410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al

30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.”.4 CASO CONCRETO En el presente asunto, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas mediante la Resolución 189 de 17 de abril de 1997, reconoció al demandado su pensión de jubilación en cuantía de 832.738, a partir del 31 de diciembre de 1996. Significa lo dicho que al 30 de junio de 1997, el demandado consolidó una situación pensional particular que, de acuerdo con las normas anteriormente transcritas y los argumentos expuestos por esta Corporación, debe ser respetada. Por las razones citadas, la Sala deberá revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de octubre de 2008, que declaró la nulidad de los actos demandados y en su lugar, denegará las pretensiones de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, M.P. Dr. VÍCTOR

HERNANDO ALVARADO ARDILA. Exp. 1484-09

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en

nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el 23 de octubre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

En su lugar se dispone: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.