CE-25000-23-25-000-2005-06082-01(0458-11)-2011

AUTONOMIA UNIVERSITARIA - Concepto / AUTONOMIA UNIVERSITARIALímites / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS - Competencia. Fijación La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. PENSION DE JUBILACION - Normatividad legal aplicable / PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN PENSIONAL DE LOS EMPLEADOS OFICIALES - La Universidad Distrital Francisco José de Caldas no puede acudir a normas expedidas por esa misma entidad por reconocer

pensiones / CONVALIDACION DE DERECHOS ADQUIRIDOS - Pensión de jubilación Las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-06082-01(0458-11)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: ALFONSO FORERO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 16 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor Alfonso Forero.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0182 de 5 de febrero de 1997, 020 de 8 de junio de 1997, 097 de 23 de junio de 1998 y 0352 de

7 de julio de 1999, proferidas por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por medio de las cuales reconoció el status pensional, la pensión de jubilación, ordenó el pago y reliquidó la prestación del demandado. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar al demandado a reintegrar a la Universidad Francisco José de Caldas las siguientes cantidades:

1. Por concepto de Mesada Pensional $ 409.398.125

2. Por concepto de mesada adicional (junio) $ 30.537.855

3. Por concepto de mesada adicional (diciembre) $ 27.749.162

Las anteriores sumas de dinero deberán ser reintegradas con su respectiva corrección monetaria desde el 31 de diciembre de 1996, fecha a partir de la cual se le concedió la pensión de jubilación, hasta cuando se suspenda el acto administrativo demandado o quede ejecutoriada la providencia que decrete su nulidad. Para fundamentar las pretensiones expuso los siguientes hechos: El Señor Alfonso Forero nació el 20 de agosto de 1945. Laboró como docente de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas desde el 24 de septiembre de 1982 mediante contrato de prestación de servicios. Al momento del retiro ostentaba la calidad de empleado público Docente. Mediante Resolución No. 0182 de 5 de febrero de 1997, el Director de División de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas le reconoció status pensional al demandado. Por Resolución No. 020 de 9 de febrero de 1997, el Director de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció a favor del demandado una pensión

de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1996 que ordenó pagar mediante la Resolución No. 097 del 23 de junio de 1998. A través de la Resolución No. 352 del 7 de julio de 1999 el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reliquidó el monto de la mesada pensional del demandado. El régimen al que se encontraba afiliado el demandado era el establecido en la Ley 33 de 1985, que exige como requisitos para acceder a la pensión de jubilación 20 años de servicio y 55 de edad. Al demandado se le reconoció la pensión a los 51 años en monto equivalente al 100% de lo devengado e incluyendo factores extralegales como el quinquenio, vacaciones y primas semestral, de vacaciones y navidad, aplicando lo dispuesto en el artículo 6 del Acuerdo 24 de 1989. El monto pensional reconocido supera el 75% dispuesto en la Ley 33 de 1985 que fija el régimen pensional aplicable a los servidores públicos e incluye factores salariales extralegales que exceden los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. La ejecución de los actos demandados causa un perjuicio económico grave al ente universitario porque debe asumir el pago de sumas de dinero que aumentan el pasivo pensional de la Institución. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 150, numeral 19, literal e); Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 80 de 1993, artículo 32; Ley 100 de 1993, artículos 36 y 146 Decreto 1158 de 1994, artículo 1; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 416.

CONTESTACION DE LA DEMANDA El demandado por conducto de apoderado dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de “Cumplimiento del requisito legal de edad por parte del pensionado Alfonso Forero para el reconocimiento y disfrute del derecho“ y “legalidad de los factores tenidos en cuenta para liquidar la mesada pensional del tercero interviniente Alfonso Forero” (fl. 99). El demandado laboró como docente en la Secretaría de Educación Distrital desde el 1 de enero de 1970 hasta el 29 de junio de 1983, luego ingresó al ente demandante. La Resolución No. 020 proferida el 8 de febrero de 1997, reconoció la pensión de jubilación omitiendo incluir el tiempo de servicios prestado en la Secretaría Distrital, por lo que interpuso recurso de reposición. Mediante la Resolución No. 097 se incluyó el tiempo laborado en la Secretaría Distrital pero no se acató, por tal razón, acudió a la acción de cumplimiento que fue decidida por el Consejo de Estado que ordenó dar cumplimiento a las Resoluciones 461 y 499 de 1997 proferidas por la Universidad. Como consecuencia de lo ordenado, la Universidad expidió la Resolución No. 352 de 7 de julio de 1999 que ordenó el pago y reliquidación de las prestaciones sociales del demandado. El demandado contaba con 15 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, por tal razón tenía derecho a la pensión en la forma como le fue reconocida máxime cuando contaba con la edad legal requerida. La Resolución No. 0352 de 7 de julio de 1999 fue la que reconoció el derecho

pensional porque las proferidas con anterioridad fueron objeto de recursos y acciones como la de cumplimiento. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones reconocidas antes de su vigencia y por tanto no es posible aplicar a la pensión del demandado el monto del 75% en razón a que su pensión fue reconocida válidamente con base en el Acuerdo 24 de 1989. AL adicionar el escrito de contestación de la demanda consideró que no procede la devolución de suma alguna de dinero por concepto de mesada pensional porque tal pretensión se sustenta en un error cometido por la misma Administración y no por culpa del demandado. La pensión de jubilación reconocida al señor Forero constituye un derecho adquirido que merece protección (fl.139). LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 286 a 300). Los derechos adquiridos se erigen cuando son reconocidos dentro del marco de la juridicidad y cumpliendo los requisitos señalados por la ley y no tienen la virtud de convalidar situaciones ilegales. La Constitución Política ha determinado que la fijación de los regímenes prestacionales es un asunto de competencia exclusiva del legislador y por tanto, cualquier otra disposición que se arrogue tales facultades contraviene normas de carácter superior y deviene en inaplicable. La autonomía universitaria es un derecho que le permite a las instituciones educativas de orden superior regular estatutariamente asuntos de orden administrativo pero no le otorga la facultad de crear regímenes prestacionales para sus trabajadores “entre otras razones porque el presupuesto de las

universidades estatales hace parte del presupuesto general de la Nación y en consecuencia no podría cada una de aquellas definir qué debe o puede pagársele a cada servidor o trabajador “. El señor Alfonso Forero nació el 20 de agosto de 1945, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 47 años de edad, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibídem, y por tanto la prestación pensional debe ser reconocida en aplicación del régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985 que fijó como requisitos pensionales 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 de edad. La pensión del demandado fue reconocida en cuantía del 100% del salario devengado durante el último año incluyendo factores extralegales aplicando normas expedidas por la propia Universidad. En tal sentido, es del caso declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar la reliquidación de la prestación conforme a lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Negó la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso porque se presume la buena fe de quien las recibió máxime cuando los mismos se sustentaron en actos proferidos por la Administración y en tal sentido no pueden imputársele al demandado. EL RECURSO El demandado interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl.312). Insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda en el sentido de afirmar que la Resolución que definió su situación es la No. 0352 de 7

de julio de 1999, porque en ésta se incluyeron los tiempos laborados en la Secretaría Distrital que lo hacen beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, que le permite pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio. Advirtió que el Gobierno Nacional en uso de las facultades conferidas por las Leyes 4ª y 30 de 1992 profirió el Decreto 5 de 1995, que le permite a los docentes acceder al régimen “que se les venía reconociendo y efectivamente pagando“. De esta misma forma se expidieron los Decretos 1444 de 1992 y 26 de 1993 que le permiten a los docentes que no se acogieron al nuevo régimen mantener aquel que se les hubiese reconocido y pagado hasta el 31 de diciembre de 1993. Lo anterior demuestra que el Gobierno avaló el régimen que venía reconociéndosele y pagándosele a los docentes y por tanto las pensiones reconocidas con base en el Acuerdo 24 de 1989 proferido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, están legalmente sustentadas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado al rendir el Concepto visible a folio 335, solicitó revocar la providencia impugnada y en su lugar negar las pretensiones. Se encuentra demostrado en el proceso que el demandado laboró en la Secretaría Distrital de Educación y en la Universidad Distrital desde el 1 de enero de 1970 hasta el 29 de junio de 1983 y del 30 de mayo de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1996, es decir, que a la fecha de

entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicio. Lo anterior le permite al demandado acceder a la prestación bajo el régimen anterior determinado en el Acuerdo 24 de 1989, que exige 50 años de edad. El demandado adquirió el status de pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que su situación se encuentra convalidada conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de dicha Ley. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si las Resoluciones por medio de las cuales la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Alfonso Forero, se ajustan o no a la legalidad. Actos demandados

1. Resolución No. 0182 de 5 de febrero de 1997, expedida por el Director de División de Personal de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, a través del cual reconoció status pensional al demandado por contar con más de 22 años de servicio y 51 de edad (fl. 6).

2. Resolución No. 020 de 8 de febrero de 1997, expedida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que reconoció y ordenó pagar la mesada pensional al señor Alfonso Forero, con retroactividad al 31 de diciembre de 1996, en cuantía de $2.551.018, equivalente al 100% del salario promedio mensual devengado en el último año (fl. 5)

3. Resolución No. 097 de 23 de junio de 1998, por medio de la cual el Rector de la

Universidad Distrital Francisco José de Caldas, reconoció nuevamente la pensión de jubilación al demandando en los términos del acto anterior pero vinculando al pago de la misma a la Secretaría de Educación Distrital en la proporción equivalente a $1.004.201 (fl. 3)

4. Resolución No. 352 del 7 de julio de 1999, proferida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas por medio de la cual reliquidó las prestaciones sociales del demandado “correspondiente al tiempo laborado en la secretaría de Educación del Distrito Especial de Santa Fe de Bogotá, ya que al retirarse de la misma se vinculó a la Universidad Distrital sin solución de continuidad de conformidad con la parte motiva que antecede” (fl.107).

De lo probado en el proceso Con la copia de la cédula de ciudadanía quedó acreditado que el señor Alfonso Forero nació el 20 de agosto de 1945 (fl.105). Según Certificación expedida por el Jefe de la Sección de Certificados de la Contraloría de Bogotá, el demandado prestó sus servicios como Profesor II categoría en la Secretaría de Educación desde el 1 de enero de 1970 hasta el 29 de junio de 1983 (sic) (fl.132). El Jefe de la División de Recursos Humanos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas certificó que el señor Alfonso Forero prestó sus servicios como Docente en esa entidad desde el 24 de septiembre de 1981, a través de contratos de prestación de servicios. Tomó posesión del cargo de Profesor en el Departamento de Ciencias Sociales el 1 de febrero de 1983 y fue nombrado como

Profesor de tiempo completo desde el 30 de mayo de ese año (fl.8). ANÁLISIS DE LA SALA Naturaleza Jurídica de la Universidad Francisco José de Caldas y autonomía Universitaria La Universidad Distrital Francisco José de Caldas es una institución estatal de educación superior del orden Distrital, creada por Acuerdo No. 10 de 5 de febrero de 1948, expedido por el Concejo de Bogotá (fl.18). El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía Universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente: “Se garantiza la autonomía Universitaria. Las Universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las Universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las Universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.”. Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de Universidad. La llamada autonomía Universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la Ley, de un margen de manejo y organización que le permita al ente Universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Por mandato expreso del artículo 62 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de

jubilación y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán determinar otras condiciones sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido. El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: ... e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. ...”. La autonomía Universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia. Régimen pensional establecido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas El Consejo Superior de la Universidad Distrital “Francisco José de Caldas”, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 51 del Acuerdo 003 de 1973, expidió el Acuerdo No. 024 de 28 de junio de 1989, por medio del cual “se normatiza (sic) el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales de

los empleados docentes y se fijan otros derechos salariales”, disponiendo en el artículo 6 lo siguiente: “La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12).

PARÁGRAFO 1.

(…) c. A partir del 1 de enero de 1994 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos a la Universidad y el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad (…)”. En este punto la Sala considera pertinente señalar que el Acuerdo No. 024 de 1989, norma que sirvió de fundamento legal para el reconocimiento pensional del demandado en su literal c) del artículo 6º previó que “A partir del 1º de enero de 1994, la Universidad Distrital FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS pagará como pensión de jubilación (…) el cien por ciento (100%) a los que tengan veinte (20) o más de servicio continuos o discontinuos a la Universidad Distrital”. Dicho Acuerdo fue demandado en acción de simple nulidad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en fallo proferido el 21 de octubre de 2004, lo declaró nulo. Esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en

sentencia de 19 de abril de 2007. Lo anterior porque si bien la norma extralegal que sirvió de sustento para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los servidores del ente educativo desapareció del mundo jurídico ya que la declaración de nulidad deja sin efectos el acto desde su expedición, en principio, la Resolución acusada correría la misma suerte del acuerdo que le dio origen y sustento y, por tanto, las pretensiones de la demanda estarían llamadas a prosperar; pero, como la Ley 100 de 1993 protegió los derechos adquiridos de las personas que alcanzaron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados al momento de su entrada en vigencia, como ocurre en este evento, los efectos de la nulidad del acto general no le son aplicables al derecho pensional del demandado. Resulta importante consignar que la Sala Plena de esta Sección en sentencia de 21 de octubre de 2009 con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, reiteró que “debe recordarse que el acto administrativo particular concreto, se deriva de un acto administrativo general que fue declarado nulo, recibe desde su creación los mismo vicios de la norma en que se fundamenta, por lo que en consecuencia, carece de justa causa jurídica y debe ser retirado del orden jurídico para que cesen sus efectos en atención al origen ilegitimo del que adolece y que ahora se encuentra descubierto”. NORMATIVIDAD LEGAL APLICABLE La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la

Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la ley así: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector territorial, 31 de junio de 1995, el demandado contaba con más de 15 años de servicio y 40 años de edad, pues nació el 20 de agosto de 1945 y por tanto es beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior. La Ley 33 de 1985, en el artículo 1, equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años determinando las condiciones pensionales y régimen de transición de la siguiente manera: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o

discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. (...)”. Como al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, el demandado contaba con un tiempo de servicio de 15 años, 1 mes y 13 días, le era aplicable la preceptiva de que trata la Ley 6 de 1945, artículo 17, para pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicio, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último año. Ahora bien, como la entidad demandante sustenta las pretensiones en el hecho de que el monto pensional reconocido al demandado es equivalente al 100% de lo devengado en el último año e incluyó factores salariales extralegales en aplicación de normas expedidas por esa misma entidad y el demandado solicita la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, para convalidar tal situación, procede la Sala al estudio de esa normatividad de la siguiente manera: Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años

siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”. Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia por constituir derechos adquiridos que deben ser respetados. La Corte Constitucional en sentencia C410 de 28 de agosto de 1997, declaró exequible la norma en cita excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años siguientes a su vigencia, por las siguientes razones: “(…) Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces,

es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993. Así entonces, el derecho pensional sólo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, "el derecho" a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador. Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya vi