CE-25000-23-25-000-2005-06824-01(2243-07)-2010

REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiaria / PENSION DE JUBILACIONFactores. Inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios Como la demandada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 30 de junio de 1995, contaba con 50 años de edad, ya que nació el 6 de noviembre de 1944, y más de 15 años de servicio, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permite pensionarse con el régimen anterior, que en el sub lite es el contemplado en la Ley 33 de 1985. En relación con la liquidación pensional y los factores salariales que deben ser computados la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció en sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Alvarado Ardila, Exp. 0112-09. En estas condiciones la parte actora liquidará la pensión a la demandada, con todos los factores salariales devengados por la accionada durante el último año de servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-06824-01(2243-07)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: MARIA AMPARO DEL CARMEN IBAÑEZ MONTAÑA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra María Amparo del Carmen Ibáñez Montaña. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. OJ-367 de 2 de agosto de 1995 de la Oficina Jurídica, y de la Resolución No. 030 de 2 de febrero de 1996 proferida por el Rector de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor de la demandada. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó decretar la cesación de los efectos legales de los actos administrativos demandados, desde el momento de su expedición, o en subsidio, desde el momento de la suspensión provisional o del fallo definitivo; condenar a la demandada a reintegrar a la Universidad Francisco José de Caldas las siguientes cantidades:

1. Por concepto de mesada pensional $ 298.273.837.

2. Por concepto de mesada adicional (junio) $ 24.506.273.

3. Por concepto de mesada adicional (diciembre) $22.938.853.

Las anteriores sumas de dinero deberán ser reintegradas debidamente indexadas y con los intereses legales desde el 26 de diciembre de 1995, fecha en la cual se le concedió la pensión de vejez (sic), hasta cuando quede ejecutoriada la providencia. Se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

La señora María Amparo del Carmen Ibáñez de Montaña, nació el 6 de noviembre de 1944; Prestó sus servicios en la Universidad Nacional desde el 1 de enero de 1971 hasta el 19 de enero de 1981 e Ingresó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, el 13 de julio de 1984 como profesora mediante Resolución No. 705 de 10 de julio del mismo año. Para la época de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 30 de junio de 1995, la accionada tenía 50 años de edad, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem. El régimen (pensional) que cobijaba a la señora María Amparo del Carmen Ibáñez de Montaña era la Ley 33 de 1985, por haber prestado sus servicios en diferentes entidades y haber realizado aportes a diferentes cajas de previsión, razón por la que tiene derecho a una pensión compartida. El 31 de junio de 1995, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas emitió un Oficio en el que no le reconocía status pensional a la accionada, por faltarle tiempo de servicio o edad; el 2 de agosto del mismo año modificó el anterior y mediante un Oficio le reconoció el status de conformidad con el Acuerdo 024 de 1989. Mediante Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reconoció y ordenó el pago de una mesada pensional a favor de la accionada, efectiva a partir del 26 de

diciembre de 1995, en cuantía de $1.442.789. La pensión de jubilación le fue reconocida a la demandada con fundamento en una liquidación que incluyó factores extralegales como son las primas semestral, de vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y quinquenio, atendiendo lo dispuesto en el artículo 1 numeral 1 del Acuerdo No. 24 de 1989, omitiendo la aplicación del Decreto 1158 de 1994 que no los incluye como base para la liquidación. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 55 y 150 numeral 19, literal e); Leyes 33 de 1985, artículo 1; 62 de 1985 artículo 1 inciso 3; 4 de 1992, artículo 12; 100 de 1993, artículo 36; Decreto 1158 de 1994, artículo 1. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la demandada solicitó desestimar las pretensiones de la acción con los siguientes argumentos (fls.117 a 129): La demandada no fijó ni alteró el régimen prestacional que posteriormente le fue reconocido, Acuerdo 024 de 1989, pues no tomó parte en las deliberaciones ni en la decisión administrativa que concretó el referido acto. Lo anterior, desvirtúa la observación realizada por la Entidad accionante en el sentido de que como empleada pública no le era dable acogerse a una normatividad distinta a la legal y reglamentaria como la prevista en el Acuerdo 024 de 1989. Si bien es cierto que el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca declaró la

nulidad del Acuerdo No. 006 de 1992 y del artículo 6 del Acuerdo No. 024 de 1989, también lo es que para el momento de los hechos, casi diez años antes del citado pronunciamiento judicial, 1995, tal acto se presumía conforme a la Ley. Bajo ésta circunstancia, a la accionada no le era dable entrar a negociar condiciones distintas a las que le ofrecía la misma Universidad, no sólo porque carecía de atribuciones para ello, sino también en razón a que el vinculo que la unía con la Administración se encuentra informado por los principios de la buena fe y de la confianza legítima. La señora Amparo Ibáñez adquirió el derecho a la pensión de jubilación a los 51 años de edad, luego de haber laborado más de 20 años como docente al servicio del Estado, en la Universidad de Colombia, entre el 1 de enero de 1971 y el 19 de enero de 1981, y en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, entre el 13 de julio de 1984 y el 26 de diciembre de 1995; Estos hechos, dieron origen al Oficio OJ-637 de 2 de agosto de 1995, por el cual la Jefatura de la Oficina Jurídica reconoció el derecho pensional, y al artículo 26 de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, en la que se ordenó el pago de la prestación en el 75% del salario devengado en el último año de servicio, de conformidad con lo regulado por el artículo 6 del Acuerdo 024 de 1989. El régimen pensional aplicable fue el ofrecido por la misma Universidad, como

manifestación de su autonomía universitaria. La confianza legitima es una proyección del postulado de la buena fe y consiste en la obligación de las autoridades públicas de observar un comportamiento consecuente con las expectativas creadas a los coasociados, lo que se hace evidente en el caso, porque el régimen pensional censurado no fue establecido únicamente para la señora Ibáñez, sino que se venía aplicando desde 1989 para el universo de los docentes vinculados con la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Las pretensiones de contenido económico, dirigidas a que la demandada reintegre las sumas de dinero, con sus intereses e indexación desde el 26 de diciembre de 1995, no se compadecen con el postulado de la buena fe. La Universidad demandante mal podría alegar a su favor su propia culpa. De conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, principio de equidad, deben resultar protegidos los derechos fundamentales de la señora Amparo Ibáñez, los cuales gravitan entorno a la seguridad social, pues es una persona de la tercera edad, cuenta con 62 años, y prestó más de 20 años de servicios al Estado. LA SENTENCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 172 a 186). Manifestó que desde la Constitución de 1886 ninguna autoridad de orden nacional, departamental o municipal, ha tenido atribuciones para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos, por ésta razón concluye que el Acuerdo 024 de 1989 desconoció normas jurídicas superiores.

La accionada cumple con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia en el orden distrital, 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad y acreditaba más de 15 años de servicio, razón por la cual la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión debía ser el dispuesto por el régimen anterior que le resultaba aplicable. La normativa anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión es la dispuesta en las Leyes 33 y 62 de 1985. El parágrafo 1 de la Ley 33 de 1985, dispuso un régimen de transición que posibilitó la aplicación de las disposiciones que en materia de edad regían con anterioridad, siempre y cuando los empleados oficiales acreditaran que para el 29 de enero de 1985, contaban con 15 años de servicio, sin embargo esta disposición no le es aplicable a la accionante en razón a que para esa fecha contaba con sólo 10 años, 6 meses y 17 días. Por lo anterior, concluye que la demandada no cumplía el requisito de la edad para el momento en que le fue reconocida la pensión de jubilación. La base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la accionante tomó en cuenta el sueldo básico, las primas de vacaciones, navidad, técnica y semestral, junto con el quinquenio y el sueldo de vacaciones, algunos de estos no se encuentran previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por lo tanto no

podían tomarse en cuenta. Teniendo en cuenta lo anterior, declaró la nulidad del Oficio OJ-637-95 de 2 de agosto de 1995 y del artículo 26 de la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996. Como no está demostrado que la demandada hubiera actuado de mala fe, sino que la Universidad incurrió en aplicación indebida de las normas, no existe mérito para ordenar la devolución de lo pagado (artículo 136 inciso 2 del C.C.A.). Siendo que la accionada satisface el requisito de los 55 años de edad que le faltaban al momento de expedirse la Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, la Entidad demandante deberá reconocerle la pensión de jubilación, una vez le presenten la solicitud, en los términos previstos por las Leyes 33 y 62 de 1985. RECURSO La demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído con los siguientes argumentos (fls. 193 a 199): El A-quo reconoció que a la demandada le asiste el derecho al goce de su pensión de jubilación, por ello, el A-quem debe reformar la sentencia de tal manera que el derecho no se vea interrumpido en su goce y además que dicha situación no dependa de una nueva petición. Lo anterior, no sólo porque tal determinación procede de una decisión judicial, sino también en razón a que se encuentran acreditados los requisitos para acceder al reconocimiento. Para el efecto cita la sentencia C-197 de 7 de abril de 19991 de la Corte Constitucional y concluye que la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe

hacer efectivo el disfrute del derecho fundamental (a la seguridad social). El artículo 170 del C.C.A. precisa que para el restablecimiento del derecho se pueden estatuir nuevas disposiciones. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Atendiendo los argumentos expuestos en el recurso de apelación, marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, el problema jurídico consiste en determinar si la Universidad Distrital Francisco José de Caldas debe reconocer y 1 Corte Constitucional, Sentencia de 7 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, Actor: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán. pagar a la señora María Amparo del Carmen Ibáñez de Montaña una pensión de jubilación sin que ésta deba presentar una nueva solicitud pensional. Actos acusados

1. Oficio OJ-637-95 de 2 de agosto de 1995, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por el cual se establece que la señora María Amparo del Carmen Ibáñez de Montaña reúne los requisitos para pensionarse y por tanto tiene derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, de conformidad con el Acuerdo No. 24 de 1989 (fl.15).

2. Resolución No. 030 de 29 de febrero de 1996, expedida por el Director Administrativo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que ordenó el reconocimiento y pago de una mesada pensional a favor de la señora María

Amparo del Carmen Ibáñez de Montaña por la suma de $1.442.789, a partir del 26 de febrero de 1995 (fl.16). De lo probado en el proceso A folio 12 del proveído obra copia de la cédula de ciudadanía de la señora María Amparo del Carmen Ibáñez de Montaña, con la que se prueba que nació el 6 de noviembre de 1944. La señora María Amparo del Carmen Ibáñez de Montaña, prestó sus servicios en la Universidad Nacional entre el 1 de enero de 1971 y el 19 de enero de 1981 y en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas entre el 13 de julio de 1984 y el 27 de diciembre de 1995 (fls. 16 y 31). Por Oficio OJ-625-95 de 31 de julio de 1995, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, concluyó que de conformidad con la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo No. 24 de 1989, la accionada no cumplía con la edad o tiempo de servicios para ser pensionada (fl.16). La liquidación de la pensión de jubilación de la accionada fue equivalente al 75 % del sueldo básico, y las doceavas partes de las primas técnica, semestral, vacaciones y navidad, y las del quinquenio y el sueldo de vacaciones (fl.33). ANÁLISIS DE LA SALA Normatividad legal aplicable en materia pensional La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la

Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de

edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el sistema de pensiones en el Distrito Capital. Como la demandada al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 30 de junio de 1995, contaba con 50 años de edad, ya que nació el 6 de noviembre de 1944, y más de 15 años de servicio, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permite pensionarse con el régimen anterior, que en el sub lite es el contemplado en la Ley 33 de 1985. Aplicación del artículo 170 del C.C.A. El argumento que expuso la demandada en la apelación, resulta relevante, en tanto que se entiende que exponer a la demandante a solicitar un nuevo reconocimiento pensional implica que durante el trámite del mismo la mesada pensional que normalmente percibe sea suspendida, ello implica dejar

desprotegida a una pensionada de 65 años de edad. Para lograr una correcta administración de justicia, la Sala dará aplicación al artículo 170 del C.C.A. que establece: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.”. Por lo anterior, se dispondrá el reconocimiento pensional a partir del 6 de noviembre de 1999, fecha en que la demandada cumplió la edad de 55 años, exigida en la Ley 33 de 1985; punto que será objeto de aclaración en la parte resolutiva de la sentencia. En relación con la liquidación pensional y los factores salariales que deben ser computados la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Alvarado Ardila, concluyo lo siguiente: “[…] Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. […]

Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 20022, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador : la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o

en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, 2 Magistrado Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).”. Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. […]” En estas condiciones la parte actora liquidará la pensión a la demandada, con todos los factores salariales devengados por la accionada durante el último año de servicio. El proveído impugnado que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda

será confirmado con la aclaración de que la pensión debe ser reconocida a partir del 6 de noviembre de 1999, en los términos señalados en la parte motiva. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confirmase la sentencia de 9 de agosto de 200, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a la pretensiones de la demanda incoada por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas con la aclaración de que la pensión de jubilación a favor de la señora María Amparo del Carmen Ibáñez de Montaña debe ser reconocida a partir del 6 de noviembre de 1999, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia, en aplicación del artículo 170 del C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

Relatoría: AJSD/Lmr.