CE-25000-23-25-000-2005-07046-01(2595-08)-2010

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLICA – Régimen especial / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Quinquenio. Inclusión proporcional en la pensión. En relación con la bonificación especial quinquenal la Sala ha sostenido que no es procedente la inclusión total de dicha suma porque el mismo artículo 7 del Decreto 929 de 1976 determina que el monto pensional equivale al 75% del valor de los salarios devengados durante el último semestre de servicios, es decir, que como la bonificación especial quinquenal se causa cada cinco años su inclusión debe ser proporcional al tiempo que especifica la norma. La sentencia apelada que accedió a las suplicas de la demanda deberá ser confirmada, con la aclaración de que la pensión debe ser reconocida a partir del 20 de diciembre de 2003, fecha de adquisición del status pensional, pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio en cuantía, incluyendo, en forma proporcional, los factores salariales devengados en ese lapso de tiempo.

FUENTE FORMAL: LEY 720 DE 1978 – ARTICULO 40 / DECRETO 929 DE 1976 – ARTICULO 7.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-07046-01(2595-08)

Actor: FABIAN SEGURA GUERRERO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las suplicas de la demanda incoada por José

Jacinto Vidal Ruales contra la Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 32068 de 29 de diciembre de 2004, que le negó al demandante el reconocimiento y pago de una pensión de vejez aplicando el régimen especial reclamado y 1527 de 31 de marzo de 2005 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último semestre, incluyendo el valor de todo lo devengado por concepto de asignación básica, bonificaciones por servicios y especial y las primas técnica, de servicios, navidad y vacaciones, tal como lo dispone el Decreto 929 de 1976, a partir del 20 de diciembre de 1948 (sic). Pagarle los incrementos anuales que correspondan, la indexación de las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión hasta la fecha en que se produzca el pago, y los intereses de mora de que trata el artículo 177 del C.C.A.; darle cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El 20 de octubre de 2004, el demandante le solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de vejez acreditando 11 años como empleado público y 9 de aportes al ISS. Mediante Resolución No. 32068 de 29 de diciembre de 2004, Cajanal le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por lo que interpuso recurso de reposición. Por Resolución No. 1527 de 31 de marzo de 2005, la entidad demandada, desató el recurso confirmando en todas sus partes la decisión. El demandante nació el 20 de diciembre de 1948, por lo que cumplió 55 años el 20 de diciembre de 2003, y ha prestado sus servicios por más de 20 años, 11 en la Contraloría General de la Republica y 9 en el Banco Cafetero. Atendiendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el actor es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual su pensión debe ser reconocida aplicando el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976 para los empleados de la Contraloría General de la República. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125; Código Contencioso Administrativo, artículos 36 y 85; Decreto 929 de 1976, artículo 7; Ley 100 de 1993, artículo 36; Ley 33 de 1985, artículo 1 inciso 2; Ley

62 de 1985 y Decreto 1045 de 1978, artículo 45. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social, se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el demandante no cumple con los requisitos dispuestos en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, dado que no laboró 20 años en el servicio oficial sino que completó el tiempo de servicio con aportes privados hechos al I.S.S (fl.40). En este caso no procede la aplicación del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, porque el actor no cuenta con 20 años de servicio en el sector público pese a que cuenta con más de 10 laborados en la Contraloría General de la República, hecho que lo remite a la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir que su pensión debe ser reconocida a los 60 años de edad. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las suplicas de la demanda, (fls. 148 a 163). Luego de transcribir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concluyó que el demandante es beneficiario del régimen de transición allí contemplado por lo que tiene derecho a pensionarse con el régimen anterior. Como el demandante laboró por más de 10 años en la Contraloría General de la República y más de 9 años en Bancafe1, reúne los requisitos pensionales dispuestos en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, como son 20 años de servicio y 55 años de edad, para acceder a una pensión en cuantía equivalente al

75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. Transcribió los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 de 1978, concluyendo que los empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial pensional, que por su misma naturaleza es de aplicación prevalente. Como consecuencia, ordenó el pago de la pensión de jubilación a partir de 1 de octubre de 2004, fecha de retiro definitivo del servicio (sic), teniendo en cuenta los factores devengados entre el 1 de abril y el 30 de septiembre del mismo año, incluyendo el sueldo, las primas técnica y de servicios y la bonificación por servicios. Ordenó descontar los aportes sobre todos los valores devengados. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 188). Limitó su inconformidad a la fecha a partir de la cual fue reconocida la prestación que, según su dicho, debió ser a partir del 17 de junio de 2008, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos seis meses prestados en la Contraloría General de la Republica, comprendidos entre el 17 de diciembre de 2007 y el 16 de junio de 2008, tales como la bonificación especial (quinquenio) y las primas de vacaciones y navidad. El A quo no debió reconocer la prestación a partir del 1 de octubre de 2004, y menos incluir los factores devengados durante el semestre anterior porque el retiro definitivo ocurrió el 16 de junio de 2008.

1 No hizo pronunciamiento alguno respecto del argumento expuesto en la contestación de la demanda relacionado con la acumulación de tiempos públicos con privados. Al incluirse en la liquidación pensional factores salariales devengados 3 años, 8 meses y 16 días antes del retiro definitivo del servicio se desmejora el valor de la mesada en más del 60%. El demandante hizo aportes para pensión hasta su retiro definitivo del servicio ocurrido en 2008, por lo que reconocerle la pensión a partir de la fecha señalada por el A quo, implica atender valores deteriorados en la actualidad. Los factores salariales previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no son taxativos, pues como consta en la Jurisprudencia Constitucional y en la de lo Contencioso Administrativo, pueden incluirse otros como el denominado quinquenio. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia recurrida con la aclaración de que la liquidación de la pensión debe hacerse con lo devengado entre el 17 de diciembre de 2007 y el 16 de junio de 2008, adicionándola en el sentido de incluir como factores las primas de navidad y vacaciones (fl.257). El Decreto 929 de 1976 no precisó los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República, razón por la cual, debe acudirse a lo previsto en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 del mismo año.

La liquidación de la pensión debe incluir los factores salariales devengados durante los 6 meses anteriores a su desvinculación definitiva a pesar de que la demanda fue presentada el 3 de agosto de 2005, pues hacerlo con anterioridad implica “posponer la correcta liquidación de su monto a la existencia de otro nuevo proceso de reliquidación”. Frente a la inclusión del quinquenio sostuvo que en el caso del actor no es procedente su inclusión porque el demandante ingresó a la Contraloría en 1993 y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 48 de 1993, los empleados vinculados a la Contraloría General de la Republica con posterioridad a 1 de enero de 1992 no lo reciben como factor salarial. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si el señor José Jacinto Vidal Ruales tiene derecho a que Cajanal le reconozca la pensión de jubilación con base en el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República. Actos acusados

1. Resolución No. 32068 de 29 de diciembre de 2004, expedida por la Subgerente de Prestaciones Económicas de Cajanal que le negó al actor el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, argumentando que no cumple con el requisito de la edad dispuesto en la Ley 71 de 1988 (fl.2).

2. Resolución No. 1527 de 21 de marzo de 2005, expedida por el Jefe de la

Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social, que desató el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes. Argumentó que al contar el demandante con tiempos cotizados al ISS y servicios prestados en la Contraloría General, la normatividad aplicable a su caso es la Ley 71 de 1988 por ser la única que permite la acumulación de tiempos públicos con privados (fl. 5). De lo probado en el proceso Según copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 19, el actor nació el 20 de diciembre de 1948. De acuerdo con la constancia de tiempo de servicio de 1 de julio de 2005, expedida por la Directora (E) de la Dirección de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la Republica, el demandante presta sus servicios en esa entidad desde el 9 de marzo de 1993 y en la actualidad ocupa el cargo de Profesional Universitario, 02 (fl.18). Con el Reporte de Semanas Cotizadas expedido por el Instituto del Seguro Social, quedó acreditado que el actor hizo los siguientes aportes para pensión (fl.127): - Corporación Universitaria Piloto, del 15 de marzo de 1982 al 1 de de febrero de 1983. - Banco Cafetero, del 22 de noviembre de 1982 al 1 de junio de 1991. Según certificados de sueldos y factores salariales expedidos por la Directora de Talento Humano y el Tesorero de la Contraloría General de la República, quedó demostrado que durante el semestre anterior a la fecha de cumplimiento del

status pensional, 20 de diciembre de 2003, el actor devengó sueldo y primas técnica, de vacaciones, servicios y navidad (fl.71). A folio 8 obra la petición de reconocimiento pensional radicada por el actor ante Cajanal el 11 de julio de 2005, en la que manifiesta que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que puede acceder al régimen anterior establecido en el Decreto 929 de 1976 por contar con más de 20 años de servicio al Estado, de los cuales más de 10 fueron prestados a la Contraloría General de la República. El demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 32068 de 2004, argumentando que de acuerdo con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de su pensión debía aplicársele el Decreto 929 de 1976, (fl.10). Análisis de la Sala La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una

Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que

se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con 45 años de edad, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior. El A quo consideró que al haber prestado el demandante sus servicios a la Contraloría General de la República por más de 10 años, el régimen aplicable es el establecido para tales funcionarios en el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, que dispone: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9 que prescribe: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido,

durante un lapso continuo de seis meses o mayor.”. A su vez el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978, determina el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República y preceptúa: “De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio.” Teniendo en cuenta que según la citada norma constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y enlista algunos de ellos, se acudirá a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior de carácter general, que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, con el siguiente tenor literal: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. La anterior norma es aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales de dichos empleados, dispone expresamente que se les debe aplicar el Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan, en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto. En relación con el argumento expuesto por el demandante en el recurso de apelación según el cual la pensión debió liquidarse con los factores salariales devengados durante el último semestre laborado, comprendido entre el 17 de de diciembre de 2007 y el 16 de junio de 2008, fecha de retiro definitivo del servicio, observa la Sala que éste es un hecho sobreviniente acreditado con posterioridad

a la sentencia de primera instancia que no puede ser de recibo. Efectivamente, el demandante al sustentar el recurso de apelación anexó los documentos en los que consta la fecha de su retiro definitivo del servicio por renuncia aceptada a partir del 16 de junio de 2008 (fl.184), y la certificación de sueldos donde se relacionan los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio como son el sueldo, las bonificaciones por servicios y especial, y las primas técnica, de vacaciones, servicios y navidad, los cuales no pueden ser tenidos en cuenta porque no fueron objeto del debate probatorio (fl.183). En este orden de ideas la pensión debe ser reconocida a partir de la fecha en que fue solicitada en la demanda, 20 de febrero de 2003, con la inclusión de los factores salariales devengados durante el semestre anterior, por ser éste el objeto de la litis. Sin embargo, es deber de la entidad demandada determinar en el acto administrativo de reconocimiento la fecha a partir de la cual producirá efectos fiscales por retiro definitivo del servicio, siguiendo los lineamientos dados en la presente providencia, es decir, en cuantía “equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”, incluyendo, en forma proporcional, los factores salariales devengados en ese lapso de tiempo. No son de recibo los argumentos del actor según los cuales su mesada pensional se reconocerá con “valores deteriorados”, porque como ya se indicó, la entidad debe realizar el reconocimiento pensional atendiendo las consideraciones expuestas en el presente fallo. En relación con la bonificación especial quinquenal la Sala ha sostenido que no es

procedente la inclusión total de dicha suma porque el mismo artículo 7 del Decreto 929 de 1976 determina que el monto pensional equivale al 75% del valor de los salarios devengados durante el último semestre de servicios, es decir, que como la bonificación especial quinquenal se causa cada cinco años su inclusión debe ser proporcional al tiempo que especifica la norma en cita2. Por lo expuesto, la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda deberá ser confirmada, con la aclaración de que la pensión debe ser reconocida a partir del 20 de diciembre de 2003, fecha de adquisición del status pensional, pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio en cuantía 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Ref. No. 3777-02 de 24 de julio de 2003, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. “equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”, incluyendo, en forma proporcional, los factores salariales devengados en ese lapso de tiempo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 17 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por José Jacinto Vidal Ruales contra la Caja Nacional de Previsión Social con la aclaración de que el reconocimiento pensional debe ser a

partir del 20 de diciembre de 2003, pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio en cuantía “equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”, incluyendo, en forma proporcional, los factores salariales devengados en ese lapso de tiempo, atendiendo las consideraciones expuestas.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ