CE-25000-23-25-000-2005-07306-01(0547-09)-2010

PENSION DE JUBILACION – Liquidación. Factores. Principio de inescindibilidad En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Alberto Álvarez Vásquez contaba con más de 15 años de servicio (fl. 3), es decir que en cuanto a la edad lo gobernaba el régimen anterior (D.L 3135/68). A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. En especial, en este caso, la sola aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad no beneficia al actor, por cuanto la Ley 33 de 1985 estableció el mismo requisito de edad que contemplaba el decreto 3135 de 1968 para los hombres (55 años). Por lo tanto, no tendría ningún sentido estar dentro de este tránsito normativo, teniendo en cuenta que la finalidad de esta excepción es favorecer de alguna manera al trabajador que tenía próxima su

expectativa de pensión. De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y en el Decreto 1848 de 1969.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-07306-01(0547-09)

Actor: LUZ STELLA CASTRILLON DE ALVAREZ

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, - Subsección “D”, dentro del proceso promovido por LUZ STELLA CASTRILLÓN DE ÁLVAREZ contra la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria – CAPRESUB.

ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, instauró demanda contra la Caja de

Previsión Social de la Superintendencia Bancaria con el fin de obtener la nulidad de la comunicación No. 002086 del 13 de junio de 2005, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación, que le fue reconocida en calidad de sustituta pensional del señor Alberto Álvarez Vásquez. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordenara a la entidad demandada reconocer y reliquidar la pensión de jubilación que percibe en virtud de la Resolución No. 0269 de 23 de junio de 1999, con sus respectivos reajustes anuales e incluyendo todos los factores salariales que no le fueron tenidos en cuenta al causante Alberto Álvarez Vásquez, en el último año de servicios. Que se ordene el pago de los intereses comerciales y moratorios previstos en el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. Como fundamento de las pretensiones, la demandante expuso que mediante la Resolución No. 0422 del 30 de mayo de 1986 la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria - CAPRESUB, le reconoció a su esposo Alberto Álvarez Vásquez una pensión de jubilación, que a su deceso le fue sustituida mediante Resolución No. 0269 de 23 de junio de 1999. Sostuvo que para liquidar el monto de la pensión se incluyeron como factores salariales, sueldos, primas y bonificaciones, omitiendo reconocer los demás emolumentos que hacían parte del salario tales como el fomento al ahorro, subsidio familiar, subsidio de transporte y primas semestrales.

Dijo que como consecuencia de lo anterior, solicitó la reliquidación de la pensión, petición que fue negada por la Liquidadora de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria mediante oficio No. 02086 de 13 de junio de 2005 Como normas violadas invocó los artículos 53 de la Constitución Política; 4° de la Ley 4ª de 1992; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la Ley 33 de 1985 y 127 del Código Sustantivo de Trabajo. CONCILIACION PARCIAL Mediante auto del 1° de noviembre de 2007 con el objeto de dar trámite a la solicitud interpuesta por los apoderados de las partes se fijó audiencia de conciliación que se llevó a cabo el día 19 de octubre del mismo año (fls.120-123). En aquella intervinieron el Magistrado Ponente y las partes y se aprobó en el acuerdo conciliatorio incluir el fomento al Ahorro como factor salarial para la base de la liquidación de la pensión de jubilación de la actora. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”, declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia ordenó a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida al señor Alberto Álvarez Vásquez y sustituirla a su cónyuge supérstite Luz Stella Castrillón de Álvarez (fls.135-146). Sostuvo que de conformidad con la Sentencia del Consejo de Estado de

abril 27 de 2000, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, en la liquidación de las prestaciones sociales debe estimarse como factor salarial la totalidad de los valores devengados por los empleados públicos como retribución por sus servicios, salvo norma expresa que prohíba su inclusión. Señaló que en ese orden, y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, el señor Vásquez devengó durante el último año de servicios, esto es, entre el 30 de abril de 1984 y el 30 de abril de 1985, además de los factores reconocidos en la Resolución No. 422 de 1986, las primas de antigüedad, navidad, vacaciones, bonificación por recreación y los subsidios de almuerzo y familiar. En relación con el subsidio de transporte, señaló que la prueba documental aportada al expediente, no demuestra que haya sido percibida durante al año anterior a la adquisición del status pensional, razón por la cual no ordenó su inclusión. Finalmente, declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de mayo de 2002, en vista de que la solicitud de reliquidación pensional fue presentada el 24 de mayo de 2005. LA APELACIÓN La apoderada especial de la Superintendencia Financiera, solicitó tenérsele como parte pasiva en el proceso de la referencia, en atención a que mediante Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, se fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modificó su estructura, por lo que actualmente le corresponde a la Superintendencia Financiera asumir la representación judicial de los procesos en los cuales fuere

parte la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria - Capresub - y la Superintendencia Bancaria. De otra parte, señaló que los factores salariales que solicita tener en cuenta la actora no están incluidos en la ley 33 de 1985, por lo que no es viable considerar emolumentos diferentes a los que taxativamente señalen las normas en su sentido literal. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Mediante la demanda de la referencia, la parte actora solicitó la reliquidación de pensión de sobrevivientes para que se le incluyeran todos los factores salariales legales y estatutarios devengados, en el último año de servicios del causante. Debe tenerse en cuenta que en la primera instancia se aprobó un acuerdo conciliatorio parcial, en el cual la parte demandada aceptó bajo los términos señalados en la audiencia del 19 de octubre de 2007, incluir el fomento al ahorro en la liquidación pensional. Así entonces, la competencia de la Sala en el presente asunto se circunscribe sólo a las primas de antigüedad, navidad, vacaciones, bonificación por recreación y los subsidios de almuerzo y familiar, que fueron los factores que el Tribunal ordenó incluir en la reliquidación de la pensión de jubilación. Teniendo en cuenta que el señor Alberto Álvarez Vásquez adquirió el status pensional el 27 de abril de 1986, le es aplicable el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Con anterioridad a la expedición de la ley

en mención, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la ley 33 de 1985 que disponía: “Artículo 1.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llega a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley.” Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la

presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3.- En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.” Esta ley, que obliga desde el 13 de febrero de 1985 - fecha de su promulgación - es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los órdenes. Para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa a los siguientes sujetos:

1. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones;

2. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley; se entiende que es necesario que ese régimen

anterior haya sido expedido conforme a la Constitución.

3. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

4. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarán sometidos a las normas anteriores a esta Ley.

En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Alberto Álvarez Vásquez contaba con más de 15 años de servicio (fl. 3), es decir que en cuanto a la edad lo gobernaba el régimen anterior (D.L 3135/68). A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante. De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-168/95, señaló: “La condición más beneficiosá para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel

constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto). Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. En especial, en este caso, la sola aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad no beneficia al actor, por cuanto la Ley 33 de 1985 estableció el mismo requisito de edad que contemplaba el decreto 3135 de 1968 para los hombres (55 años). Por lo tanto, no tendría ningún sentido estar dentro de este

tránsito normativo, teniendo en cuenta que la finalidad de esta excepción es favorecer de alguna manera al trabajador que tenía próxima su expectativa de pensión. Por lo expuesto, se aplicará en este caso el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en su integridad. El Decreto Ley 3135 de 1968, para el ámbito nacional, dispuso: “Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente. Parágrafo 1º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4) el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley. Parágrafo 2º. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido dieciocho años continuos o

discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto. Parágrafo 3º. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” Y el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en lo pertinente mandó: “Artículo 73 Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.“ 1 El Decreto Ley 1045 de 1978, señaló con claridad los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la siguiente forma: “Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados,

d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios,

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio,

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, ll. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” 1 La palabra subrayada del art. 73 del D. 1848/69 fue anulada en Sent. de junio 7 de 1980. De esta manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y en el Decreto 1848 de 1969. En cuanto a los emolumentos percibidos por el señor Álvarez Vásquez durante el último año de servicios, se arrimaron al expediente constancias expedidas por el Tesorero de la Superintendencia Financiera de Colombia (fls.8083) donde se observa que dentro de ese periodo devengó, además de los incluidos en la Resolución que reconoce la pensión de jubilación, la prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones y el subsidio de almuerzo,

factores que fueron reconocidos por el Tribunal y que se encuentran enlistados en la normatividad en mención. No obstante, no sucede lo mismo respecto de la bonificación por recreación, por cuanto de conformidad con las mentadas certificaciones no se observa que la hubiere percibido dentro del último año de servicios, ni tampoco se encuentra enlistada dentro del citado Decreto 1045, razón por la cual se modificará la sentencia apelada en cuanto reconoció dicho factor salarial. Ahora bien, en relación con el subsidio familiar debe decirse que no constituye factor salarial, lo que implica que no había lugar para considerarlo en el cálculo pensional objetado. En efecto, el subsidio familiar devengado por el cónyuge de la actora durante el último año de servicios constituye legalmente una prestación social cuyo objetivo fundamental consiste en aliviar las cargas económicas que representan el sostenimiento de la familia para aquellos trabajadores de menores y medianos ingresos, es decir, que aun cuando lo devengue un trabajador o empleado público, este no ostenta carácter salarial, ni puede computarse como factor del mismo en ningún caso, en tanto su causa jurídica o naturaleza obedece más a una especie dentro del género de la seguridad social2. Se trata entonces de una prestación o partida cuya finalidad es ayudar a la cabeza del núcleo familiar al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo -cónyuge o compañero, e hijos-, en consideración a los menores ingresos del primero, como una manera de compensación entre los salarios bajos 2 Véase la Sentencia C-1173 de 2001. Corte Constitucional. Exp. D-3465. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

y altos, dentro de un criterio que apunta a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar3. De manera pues, que no es una contraprestación directa derivada del trabajo o una retribución por el servicio, sino un beneficio legal que busca subvencionar las cargas económicas del empleado beneficiario como proyección del precepto constitucional de protección integral a la familia consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política; de allí que tal previsión no pueda ser incluida dentro de la liquidación pensional como quiera que sólo pueden tenerse en cuenta, como la norma lo indica, “los factores salariales” devengados por el empleado público en el último año de servicios4. Por lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia apelada, excepto el numeral 2° que se modificará en el sentido de excluir, para efectos de la liquidación de la pensión de sobreviviente de la señora Luz Stella Castrillón, el subsidio familiar y la bonificación por recreación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 4 de septiembre de 2008, excepto el numeral 2° que se MODIFICA en el sentido de excluir, para efectos de la liquidación de la pensión de sobreviviente de la señora Luz Stella Castrillón, el subsidio familiar y la bonificación por recreación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3 Sentencia C508 de 1997. Corte Constitucional. Exp. D1627. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Rad.1882-07.Actor. Álvaro Ramírez Vargas. C.P. Gustavo Gómez Aranguren La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO