CE-25000-23-25-000-2005-07563-02(1568-10)-2012

PENSION POR APORTES – Cómputo de tiempo que habrá servido para reconocimiento de pensión de vejez. No devolución de retroactivo de mesadas. Aceptación por pensionado. Efecto La Sala concluye que no está probado que el demandante hubiera accedido a la pensión ni al reconocimiento del retroactivo de las mesadas en forma fraudulenta; por el contrario, en el fallo de primera instancia se estableció que el reconocimiento de la pensión tuvo origen en la actuación de la administración, en cuanto desconoció leyes que eran aplicables al caso, es decir, el demandado no tuvo injerencia en dicha decisión, pues ella solo contenía la manifestación de la voluntad de la administración que, después del análisis fáctico y jurídico a que había lugar, concluyó que el demandado tenía derecho al reconocimiento pensional. La Sala no desconoce el hecho de que la administración puso en conocimiento del señor Rodríguez Sarmiento el error en la liquidación del retroactivo1 y que éste, mediante comunicados2, se comprometió a reintegrar la suma pagada en exceso; sin embargo, de acuerdo con lo informado por la entidad demandante, nunca hizo efectivo ese pago, actitud que la entidad considera contraria a la buena fe, toda vez que a sabiendas de que la administración incurrió en un error, no devolvió las sumas pagadas en exceso. Sobre lo anterior, la Sala debe decir que el pago de tales mayores valores no tuvo origen en el acto acusado, pues la liquidación no se hizo en la forma ordenada en él; además, esa presunta actuación que se dice es contraria a la buena fe, no fue la que dio origen al pago, sino que corresponde a la omisión en devolver o reintegrar unas sumas

que, inicialmente, se entendía habían sido pagadas de conformidad con la ley y amparadas por un acto que en el momento del pago, gozaba de presunción de legalidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

130

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-07563-02(1568-10)

Actor: DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE HACIENDA – FONDO DE

PENSIONES PUBLICAS DE BOGOTÁ Demandado: CARLOS RODRIGUEZ SARMIENTO 1 Ver folio 75. 2 Entre ellos, el obrante a folio 62. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandante, contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2010 por la Subsección “D” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ solicita al Tribunal declarar nulo el acto administrativo 2672 de noviembre 7 de 2003 expedido por la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda del Distrito, mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación a favor de Carlos Rodríguez Sarmiento.

Como consecuencia de tal declaración pide que se ordene la devolución de los valores reconocidos al señor Rodríguez Sarmiento por concepto del precitado acto administrativo, en el equivalente a $53.706.275, con la respectiva actualización a la fecha de ejecutoria de la sentencia; ordenar la suspensión de los pagos por concepto de la pensión de jubilación; disponer el reintegro de las mesadas causadas y pagadas desde la inclusión en nómina de pensionados ocurrida en diciembre de 2003, hasta la ejecutoria de la sentencia y condenar en costas a la parte demandada. Relata la entidad demandante que el Instituto de Seguro Social le concedió una pensión de vejez al señor Carlos Rodríguez Sarmiento a partir del 30 de julio de 1986, por acreditar 606 semanas cotizadas exclusivamente a ese instituto y, a pesar de habérsele otorgado pensión de vejez, entró a laborar al Instituto de Desarrollo Urbano el 30 de junio de 1996, en donde cumplió 14 años, 1 mes y 20 días de servicio. Afirma que al momento de liquidar la pensión por aportes, el Fondo de Pensiones Públicas tuvo en cuenta tanto el tiempo cotizado al ISS como al IDU, sin percatarse de que los aportes realizados desde el 1º de enero de 1967 hasta el 31 de enero de 1982, ya habían sido tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional anterior. Sostiene que las razones que motivaron ese reconocimiento consistieron en que al momento de contabilizar los tiempos para reconocer la prestación, se acogieron tanto los servidos al IDU, como los cotizados al ISS,

siendo improcedente tener en cuenta estos últimos. Aduce que la pensión por aportes fue reconocida a partir del 1º de julio de 1996, pero el pago del retroactivo se ordenó a partir del 1º de agosto de 2003; sin embargo, cuando se efectuó la liquidación del retroactivo, en forma errónea se realizó desde el 1º de julio de 1996. Comenta que dicha información se le comunicó al señor Carlos Rodríguez y se le requirió hacer la devolución de los mayores valores pagados; sin embargo, en los memoriales de respuesta del demandado a pesar de que se aceptan y ratifican los requerimientos, se pretende justificar que la diferencia ocurrió a partir de a reliquidación de la resolución que se pretende anular y por el cruce de cuentas con el ISS. Menciona que mediante escrito radicado el 7 de junio de 2004, el señor Carlos Rodríguez y su apoderado presentaron una fórmula de arreglo, según la cual se pretendía hacer la devolución del mayor valor pagado, dentro de un plazo mayor a 6 meses y descontando el 10% de su mesada pensional, razón por la cual se le solicitó suscribir acuerdo de pago por ese mayor valor; sin embargo, no fue posible que el señor Rodríguez compareciera a firmar el mismo. Indica que en virtud del concepto emitido por la Subdirección Jurídica de Hacienda, el Fondo de Pensiones Públicas no era competente para reconocer la pensión por aportes a favor del señor Rodríguez, toda vez que el siniestro se configuró en el Instituto de Seguros Sociales y por tal motivo, se solicitó el

consentimiento del pensionado para revocar el acto administrativo que reconoció la pensión a su favor. Manifiesta que mediante oficio de mayo 27 de 2004, el Instituto de Seguro Social objetó la cuota parte pensional consultada por el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá, con el argumento de que los aportes con los que se reconoció una y otra pensión fueron los mismos, lo que contraviene lo consagrado en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1748 de 1995. Indica que mediante oficio de noviembre 16 de 2004 dirigido al señor Rodríguez se le informó todo el procedimiento adelantado para recuperar los mayores valores pagados y la incompetencia del Fondo para reconocer la pensión por aportes; además, se le requirió y concedió un mes para devolver los mencionados valores y para autorizar la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento pensional, sin que a la presentación de la demanda se haya hecho manifestación al respecto. Considera que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1748 de 1995, el Fondo de Pensiones Públicas no debió tener en cuenta los tiempos aportados al ISS para el reconocimiento de una nueva pensión, pues ellos ya se habían computado por el ISS, lo que dio lugar a incurrir en la violación de lo dispuesto en dicha norma. Estima que se violó el artículo 83 de la Constitución Política, toda vez que las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas deben estar orientadas por los postulados de la buena fe y, en el caso analizado, a pesar de

que al pensionado se le informó y requirió en reiteradas oportunidades acerca de la devolución de las sumas y la razón que lo justificaba y se le informó acerca de la incompetencia del Fondo para el reconocimiento pensional y la necesidad de su autorización para revocar el acto que reconoció ese derecho, no dio su consentimiento, ni suscribió el acuerdo de pago para el reintegro de los valores adeudados, de lo que se puede derivar la mala fe con que actuó frente a la administración. Sostiene que el demandado no era beneficiario de la pensión reconocida mediante el acto acusado, por expresa disposición legal, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1513 de 1998. Considera que con los escritos que se aportan al expediente se prueba que el demandado aceptó que a su favor se hizo un pago indebido y de ellos también se deriva su voluntad de reintegrar dichos dineros; por ello, se afirma que el demandante conoce todos los hechos y circunstancias que rodean la solicitud de revocatoria del acto acusado y las razones que motivan el reintegro de las sumas debidas. Precisa que con el acto demandado se incurrió en violación directa de los Decretos 1748 de 1995, 1474 de 1997 y 1513 de 1998, pues el Fondo no debió computar los tiempos cotizados por el demandante al ISS, toda vez que con base en ellos se hizo un reconocimiento pensional anterior por parte de ese Instituto. Sostiene que se realizó una interpretación errónea de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2527 de 2000, pues para el reconocimiento pensional por parte

del Fondo solo se puede contabilizar el tiempo laborado al IDU, ya que el tiempo anterior ya fue computado para la pensión reconocida por el ISS y como quiera que en el IDU solo acreditó su labor por espacio de 14 años, 1 mes y 20 días, no había lugar al reconocimiento del derecho. Se refiere al Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, a los dos sistemas que en él coexisten, es decir, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; así mismo, menciona el tipo de entidades que a partir de su vigencia, están facultadas para el reconocimiento pensional; informa que el Distrito contaba con una Caja de Previsión en la que estaban afiliados sus empleados, pero como no cumplía los requisitos establecidos en la precitada ley para administrar el sistema general de pensiones, se ordenó su liquidación y fue sustituida por el Fondo para el pago de las obligaciones pensionales a su cargo a partir del 1º de enero de 1996. A partir de lo anterior, concluye que el Fondo reconoce y paga las pensiones en los términos de los Decretos Distritales 350 de 1995 y 716 de 1996, pero no es administrador del Régimen de Prima Media pues no tiene afiliados y no recibe aportes por ese concepto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada; declaró la nulidad del acto acusado y denegó las demás pretensiones de la demanda. Sostuvo que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 se reconoció al ISS como administrador de aportes pensionales patronales, atribución que se

reafirmó en la ley general de pensiones, de modo que continuó administrando los recursos de los trabajadores que optaron por el régimen de prima media con prestación definida. Adujo que por la naturaleza de los recursos de las pensiones reconocidas por el Instituto de Seguro Social, que se financian con aportes o cotizaciones de carácter parafiscal pagados por entes privados o públicos, ellas no constituyen una asignación proveniente del tesoro público, pues una vez ingresan al Sistema General de Pensiones no pertenecen a la Nación ni a las entidades que las administran, razón por la cual son compatibles con las pensiones reconocidas por los entes públicos. Consideró que el tiempo de servicio que el demandado pretende hacer valer para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá no puede ser acreditado ante el ISS para el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1748 de 1995 se establece tal prohibición. Se refirió al Decreto 350 de 1995 e indicó que mediante él se creó el Fondo de Pensiones Públicas de Santa Fe de Bogotá con el objeto de sustituir a la Caja de Previsión Social del Distrito, entidades distritales del sector central y establecimientos públicos, en el pago de las pensiones y sustituciones pensionales a su cargo, así como las mesadas adicionales y reajustes correspondientes y precisó que dicha norma fue modificada por el artículo 4º del Decreto 1150 de 2000. Consideró que a pesar de que el demandado fue afiliado a la Caja de

Previsión Social Distrital, no satisfizo ninguna de las condiciones para acceder al reconocimiento de la pensión por parte de la entidad demandante, pues el reconocimiento a que estaba obligada era el de las pensiones para las que se hubieran reunido los requisitos a 31 de diciembre de 1995 y, para en ese momento el demandado solo acreditó 13.84 años. Concluyó que como a la fecha de expedición del acto acusado, el señor Rodríguez no había cumplido el requisito mínimo de tiempo de servicio exigido para adquirir el derecho a la pensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 se debe concluir que el reconocimiento pensional a que alude el acto acusado carece de respaldo legal y constitucional. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, el apoderado de la entidad demandante la apeló en la oportunidad procesal. Afirmó que en el caso analizado se configuró la mala fe con que actuó el demandado pues al momento en que se hizo la liquidación hubo un error que el señor Rodríguez reconoció y estuvo dispuesto a devolver el valor por ese concepto; sin embargo, nunca firmó el acuerdo de pago en tal sentido. Expresa que el demandado se allanó a recibir un valor que no le correspondía y no puede negarse a devolverlo con el tecnicismo de que se trata de pagos recibidos de buena fe, toda vez que ello atenta contra los principios de confianza legítima y seguridad jurídica de las entidades públicas que manejan dinero del erario. Reitera que la entidad en seguidas oportunidades ha solicitado la devolución de esos dineros; sin que el demandado haya concedido su

consentimiento, lo que constituye una actuación de mala fe de su parte y concluye afirmando que la expedición del acto administrativo dio lugar al desmedro del erario público. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En la oportunidad procesal correspondiente, el Agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y revocar el numeral 3º, disponiendo la devolución de las sumas pagadas de más. Dijo, en síntesis, lo siguiente: En el proceso se demostró que para el reconocimiento de la pensión por aportes del señor Rodríguez Sarmiento se tuvo en cuenta parte de las cotizaciones que realizó en el ISS y que dieron lugar al reconocimiento de la pensión de vejez, circunstancia que está expresamente prohibida en el Decreto 1748 de 1995. Al recurrente le asiste razón en sus argumentos, toda vez que se probó que con anterioridad al proceso judicial la entidad le informó al demandado que se había hecho un pago por un mayor valor al momento del reconocimiento pensional y éste, en su contestación, aceptó llegar a un acuerdo de pago para devolverlas; sin embargo, nunca cumplió el acuerdo al que se llegó con la administración, ni presentó su consentimiento para que se revocara el acto demandado, lo que implica que hubo mala fe de su parte y ello da lugar a que devuelva las sumas pagadas de más. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 2672 de noviembre 7 de 2003, expedida por el Subdirector de Obligaciones Pensionales de

la Secretaría de Hacienda de Bogotá, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de Carlos Rodríguez Sarmiento. En la demanda, la controversia se contraía a controvertir el acto demandado en dos aspectos, a saber: 1) que violaba, entre otros, lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1748 de 1995, modificado por el Decreto 1513 de 1998, pues para el reconocimiento pensional allí contenido, se tuvieron en cuenta tiempos de servicio cotizados por el demandado en el ISS, que ya habían sido contabilizados para el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de ese Instituto y 2) que en su numeral 2º se ordenó pagar el retroactivo a partir del 1º de agosto de 2003; sin embargo, como el reconocimiento tuvo lugar desde cuando adquirió el derecho, es decir, el 1º de julio de 1996, al momento de efectuar la liquidación del retroactivo, se tuvo en cuenta esta última fecha, lo que originó un error que, a juicio de la parte actora, da lugar a la devolución de las sumas pagadas de más. El objeto del recurso se circunscribe a la oposición que muestra la parte demandante, respecto a la decisión de no ordenar la devolución de las sumas pagadas de más, toda vez que, a su juicio, se configuró la mala fe del señor Rodríguez Sarmiento, razón por la cual se le debe ordenar devolver las sumas; entonces, la Sala limitará su estudio a determinar si en este caso se configuró la mala fe, que dé lugar a ordenar las sumas recibidas por el señor

Rodríguez Sarmiento, en virtud del acto acusado. En la sentencia de primera instancia se consideró que el acto administrativo se expidió con violación de la legalidad, ya que no atendió lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 1748 de 19953, que es del siguiente tenor: “En ningún caso se considerarán válidas aquellas vinculaciones laborales que sirvieron de base para el reconocimiento de una pensión, indemnización sustitutiva o para la expedición de un bono pensional vigente. Tampoco se tendrá en cuenta para el cálculo de un bono tipo A, el tiempo de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales efectuadas por un empleador con miras a compartir la pensión con dicho Instituto.” Lo anterior, debido a que en la Resolución No. 2672 de noviembre 7 de 20034, el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá reconoció la pensión de jubilación por aportes con base en el tiempo de cotización que ya había sido tenido en cuenta por el Instituto de Seguro Social para el reconocimiento de una pensión de vejez anterior5; además, porque el competente para el reconocimiento de la pensión no era el Fondo, pues el demandado no cumplió los requisitos para el reconocimiento con anterioridad al 31 de diciembre de 1995, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1150 de 2000. Como ya se vio, lo que se decidió en la Resolución No. 2672 de noviembre 7 de 2003 que fue anulada por el a quo, fue el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del señor Carlos Rodríguez Sarmiento y el pago

de las mesadas pensionales, incluyendo el retroactivo causado desde el 1º de agosto de 2003; no obstante, cuando la administración realizó la liquidación de ese retroactivo, no tuvo en cuenta esa fecha, sino el 1º de julio de 1996, es decir, cuando el demandado adquirió el estatus de pensionado, lo que implicó que se 3 El texto del artículo fue modificado por el artículo 3º del Decreto 1513 de 1998. 4 Folios 4 a 8 del expediente. 5 Pensión reconocida mediante Resolución No. 10113 de septiembre 6 de 1988 (fls. 50 y 51). incurrió en el pago de un mayor valor al que se había ordenado reconocer en virtud del acto acusado. En la demanda se pretendió como restablecimiento del derecho, entre otras, la devolución de las sumas pagadas por concepto del mayor valor a causa del error en la liquidación del retroactivo, toda vez que para ello no se tuvo en cuenta el día 1º de agosto de 2003, como se ordenó en el numeral segundo de su parte resolutiva, sino la fecha en que el señor Rodríguez Sarmiento causó el derecho a la pensión; así mismo, se pretendió la devolución de las mesadas causadas y pagadas a partir de su inclusión en nómina de pensionados, ocurrida en diciembre de 2003, pretensiones a las que no se accedió en primera instancia, en cuanto el a quo consideró que fueron recibidas de buena fe. Como lo que se pretendió con la demanda fue declarar la nulidad de un acto administrativo que reconoció una prestación periódica, como es la pensión de jubilación, en materia de devolución de ese tipo de prestaciones, se debe acudir a lo consagrado en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. que es del

siguiente tenor literal: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.” De conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se debe presumir en todas las gestiones que adelanten los particulares ante la administración; por lo tanto, para desvirtuar tal presunción constitucional, se invierte la carga de la prueba y, es la administración quien debe probar que el particular incurrió en mala fe en la actuación adelantada ante ella. En este caso, para ordenar que el demandado devuelva las sumas pagadas tanto por concepto de mesadas causadas a partir del mes de diciembre de 2003, como los retroactivos de las mesadas pagados en virtud de lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva de la resolución atacada, es necesario que se encuentre probado que el demandante obtuvo su pago de mala fe, es decir, que hubiera realizado maniobras engañosas o fraudulentas para obtener ese reconocimiento a su favor. Sin embargo, revisado el expediente, la Sala concluye que no está probado que el demandante hubiera accedido a la pensión ni al reconocimiento del retroactivo de las mesadas en forma fraudulenta; por el contrario, en el fallo de primera instancia se estableció que el reconocimiento de la pensión tuvo origen en

la actuación de la administración, en cuanto desconoció leyes que eran aplicables al caso, es decir, el demandado no tuvo injerencia en dicha decisión, pues ella solo contenía la manifestación de la voluntad de la administración que, después del análisis fáctico y jurídico a que había lugar, concluyó que el demandado tenía derecho al reconocimiento pensional. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las sumas pagadas en exceso por concepto de retroactivo de las mesadas; es evidente que tanto en la demanda, como en las solicitudes que se dirigieron al demandado para la devolución de las mismas, se hizo alusión a un “error” de la administración en cuanto a la liquidación de dicho retroactivo, pues no se tuvo en cuenta la fecha ordenada en el numeral segundo de la parte resolutiva del acto acusado, sino que se tuvo como fecha para empezar a contabilizar el valor del retroactivo, la del cumplimiento del status pensional del actor, es decir, no hubo ninguna actuación de parte del señor Rodríguez Sarmiento que dé lugar a pensar que fue una actuación suya la que originó la errada liquidación; por el contrario, se insiste, se trató de un error de la administración, pues así lo reconoció. La Sala no desconoce el hecho de que la administración puso en conocimiento del señor Rodríguez Sarmiento el error en la liquidación del retroactivo6 y que éste, mediante comunicados7, se comprometió a reintegrar la suma pagada en exceso; sin embargo, de acuerdo con lo informado por la entidad demandante, nunca hizo efectivo ese pago, actitud que la entidad considera contraria a la buena fe, toda vez que a sabiendas de que la administración incurrió

en un error, no devolvió las sumas pagadas en exceso. Sobre lo anterior, la Sala debe decir que el pago de tales mayores valores no tuvo origen en el acto acusado, pues la liquidación no se hizo en la forma ordenada en él; además, esa presunta actuación que se dice es contraria a la buena fe, no fue la que dio origen al pago, sino que corresponde a la omisión en devolver o reintegrar unas sumas que, inicialmente, se entendía habían sido pagadas de conformidad con la ley y amparadas por un acto que en el momento del pago, gozaba de presunción de legalidad. 6 Ver folio 75. 7 Entre ellos, el obrante a folio 62. Lo anterior impide considerar que el demandante incurrió en mala fe para el pago tanto del retroactivo, como de las mesadas pensionales, lo que da lugar a no acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho encaminadas a la devolución de las sumas pagadas por esos conceptos. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia recurrida, pues no se probó mala fe por parte del señor Rodríguez Sarmiento, que hubiera dado origen a los pagos de prestaciones sociales realizados en virtud del acto demandado y anulado por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por BOGOTÁ D.C.

– SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE

BOGOTÁ contra CARLOS RODRÍGUEZ SARMIENTO.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO