CE-25000-23-25-000-2005-07643-01(0466-10)-2011

PRIMA DE ACTIVIDAD - Oficina del comisionado nacional para la policía / OFICINA DEL COMISIONADO NACIONAL PARA LA POLICIA - Dependencia del Ministerio de Defensa Nacional / PERSONAL CIVIL - Funcionarios de la oficina del comisionado nacional para la policía / PRIMA DE ACTIVIDADAcreedor del beneficio prestacional A la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, no se le puede dar la connotación de establecimiento público, pues fue creada como un cargo, definido luego como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional. De igual manera, determinó que los funcionarios vinculados a esta oficina hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Definido lo anterior, observa la Sala que el demandante se desempeñó como Profesional Especializado Código 3010 Grado 20, cargo que hace parte de la planta global de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, establecida en el Decreto 1810 de 1994. Señala, que al ser considerado como personal civil del Ministerio de Defensa cumple con las exigencias del Decreto 1214 de 1990 para el reconocimiento y pago de la prima de actividad y los pagos correspondientes al subsidio familiar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-07643-01(0466-10)

Actor: JULIO CESAR RAMIREZ ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - COMISIONADO NACIONAL PARA LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES El señor Julio César Ramírez Rojas, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y por conducto de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los Oficios CNP 050100022 del 14 de enero de 2005 y CNP 050103582 expedidos por la Coordinadora del Grupo Talento Humano del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, por medio de los cuales negó el derecho a percibir las prestaciones ordenadas en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, en lo relativo a la prima de actividad y los pagos correspondientes al subsidio familiar. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada el pago de la prima de actividad y el subsidio familiar con retroactividad de tres años. Así mismo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir en razón del no pago de la prima de actividad y el subsidio familiar y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Mediante el Decreto 1214 de 1990 se estableció el régimen prestacional del

Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, el cual fue reglamentado a través del Decreto 2909 de 1991. Estos Decretos fijaron su aplicación respecto al régimen prestacional del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional en la Secretaría General y su Ministerio Público. La Ley 62 de 1993 creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía y mediante el Decreto 1810 de 1994 se estableció su planta de personal. Los Decretos 1932 de 1999, 1512 de 2000 y 049 de 2003 modificaron la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y conservaron al Comisionado Nacional para la Policía, como dependiente directo de la Oficina del Ministro de Defensa Nacional. Ingresó el 1 de abril de 2000 para ejercer el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 20, cumpliendo todos los requisitos exigidos por la ley. Manifiesta haber contraído matrimonio con la señora Dilma Berenice Gutiérrez Buitrago el 14 de noviembre de 1991, de cuya relación nacieron dos hijos el 20 de agosto de 1987 y el 4 de noviembre de 1989 en Bogotá, respectivamente. Mediante derecho de petición presentado el 29 de diciembre de 2004 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional y al Comisionado Nacional para la Policía el reconocimiento y pago de las prestaciones ordenadas mediante el Decreto 1214 de 1990, concretamente la prima de actividad y el subsidio familiar, solicitud que fue negada a través de los actos demandados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 53, 90.

 Decreto 1214 de 1990: artículo 38.  Decreto 1932 de 1999.  Decreto 1512 de 2000.  Decreto 049 de 2003. Con la expedición de los actos demandados considera que se vulneraron sus derechos a la igualdad y al trabajo, así como las situaciones jurídicas consolidadas, por cuanto cumplió con las exigencias del Decreto 1214 de 1990 para el reconocimiento y pago de la prima de actividad y los pagos correspondientes al subsidio familiar. Se desconoció que los funcionarios de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, pues están ubicados en el Despacho del Ministro y por tanto les son aplicables las normas atinentes al régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990, que cobija al personal civil de dicho Ministerio. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional a través de apoderado, indicó que el actor desde el momento en que se vinculó a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional tenía conocimiento del régimen laboral que le era aplicable como funcionario de la entidad, en los términos del artículo 2 del Decreto 1810 de 1994, el cual se le aplicó hasta la terminación de su vinculación laboral. Teniendo en cuenta lo anterior, el actor no puede pretender la aplicación de otra norma diferente en cuanto al reconocimiento de las prestaciones solicitadas, y mucho menos que se le aplique a conveniencia lo favorable de dos regímenes diferentes, el contemplado en el Decreto 1214 de 1990, para efectos de obtener la prima de actividad y el subsidio familiar y para los otros efectos laborales el

establecido de manera expresa y especial para los funcionarios de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional contemplado en el artículo 2 del Decreto 1810 de 1994. A los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía se les aplica el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y las normas que los modifiquen o adicionen, razón por la cual no están cobijados por el régimen salarial y prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990. Se trata por lo tanto, de una norma especial dictada para la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, que prima sobre lo dispuesto por el Decreto 1214 de 1990 mencionado por el actor como columna vertebral de sus pretensiones, pues fue dictada con posterioridad, todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la providencia de 24 de septiembre de 2009 y luego de hacer un recuento acerca de las normas aplicables negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el Decreto 1810 de 1994 no ha sido atacado en acción de nulidad, o ha perdido sus efectos jurídicos por suspensión provisional. Por tanto, el acto general tiene plenos efectos, siendo el régimen aplicable a los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. De lo anterior se colige, que no es posible el reconocimiento y pago de la prima de

actividad y del subsidio familiar pretendido por el actor, debido a que estas prestaciones se encuentran contempladas dentro de los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990 respectivamente, régimen no aplicable a los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional. Finalmente, no se vulnera el derecho a la igualdad, pues dicho mandato constitucional sólo puede predicarse entre iguales, y como ya se estableció, no existe igualdad normativa o material entre los empleados civiles del Ministerio de Defensa y aquellos que laboran a órdenes de la Oficina del Comisionado, pues para que se pudiera predicar el derecho a la igualdad, el actor debía demostrar que los demás empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, que son sus iguales, sí percibían la prima de actualización o el subsidio familiar de que hablan los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990 y ello no ocurrió. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora indicó que el Tribunal incurrió en error al aplicar la disposición legal sobre régimen prestacional del Decreto 1810 de 1994, cuando dicha disposición resulta inconstitucional una vez confirmada la estructura del Ministerio de Defensa, al mantener un trato diferenciado para un mismo tipo de empleados al servicio del Despacho del Ministro. Al estar ubicados en el Despacho del Ministro, deben ser considerados como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, personal al que le es aplicable el régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990, siendo el poder del Gobierno en esta materia reglado y no absoluto, y choca su Decreto con la

obligación constitucional de preservar las garantías laborales de igualdad en las condiciones de trabajo prescritas en la Carta. La Oficina del Comisionado desde su creación pertenece al Ministerio de Defensa y fue expresamente incluida bajo dependencia del Despacho del Ministro desde 1999 en los decretos de estructura, lo que general para ellos la aplicabilidad del Decreto 1214 de 1990, al tenor de su artículo 2, como personal civil del Ministerio de Defensa, en igualdad de condiciones frente al resto de personal civil del Ministerio. Para resolver, se CONSIDERA Estima el recurrente y a esto se reduce el problema jurídico, que tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar contenidos en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990, por haberse desempeñado como Profesional Especializado Código 3010 Grado 20 en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, por pertenecer al personal civil del Ministerio de Defensa. La Entidad demandada por su parte considera que los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, al no pertenecer a la planta de personal del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, no se encuentran amparados por el Decreto 1214 de 1990, ya que de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, por ser parte de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, sus funcionarios, están sometidos al régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, de que tratan los Decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan.

Sin embargo, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 fueron anulados por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación1, con fundamento en lo siguiente: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Consejero Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón, actor, Darío Caro Meléndez, Número Interno: 0029-2008. Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en los Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época en que se expidió la Ley 62 de 1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público, por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la Ley con ese carácter y en el asunto en estudio, fue creada como un cargo y luego denominada oficina especial, no atiende funciones administrativas, no presta servicios, no tiene personería jurídica, su autonomía administrativa es relativa, tiene asignado un rubro dentro del presupuesto nacional, no es descentralizada, no está adscrita al Ministerio sino directamente ubicada dentro de él, etc. En conclusión, el Comisionado Nacional para la Policía, fue creado como un cargo, luego definido como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se encuentra ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio

de Defensa Nacional. Definida su naturaleza (dependencia del Ministerio de Defensa Nacional), y para efecto de definir el problema jurídico, es importante señalar lo siguiente: En el Ministerio de Defensa Nacional, se aplican dos regímenes prestacionales. Uno, el que cobija a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, contenidos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y demás concordantes, para el personal uniformado y el segundo, consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional: … las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. (Se subraya) Es claro en consecuencia, que los funcionarios vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como dependencia directa del Despacho del Ministro de Defensa Nacional, hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, como se desprende de la norma transcrita. (…) No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1214

de 1990, que disponía: En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo. Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil. En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Congreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política…: En conclusión, a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, no se le puede dar la connotación de establecimiento público, pues fue creada como un cargo, definido luego como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional. De igual manera, determinó que los funcionarios vinculados a esta oficina hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Definido lo anterior, observa la Sala que el demandante se desempeñó como Profesional Especializado Código 3010 Grado 20, cargo que hace parte de la planta global de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, establecida en el Decreto 1810 de 1994. Señala, que al ser considerado como personal civil del Ministerio de Defensa cumple con las exigencias del Decreto 1214 de 1990 para el reconocimiento y pago de la prima de actividad y los pagos correspondientes al subsidio familiar. Al respecto, la prima de actividad se encuentra reglamentada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 de la siguiente forma: “Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.”. La norma transcrita consagró como beneficiarios de la prima de actividad a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y en tal calidad el actor, es acreedor a este beneficio prestacional, por cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990. Ahora bien, al ostentar la calidad de personal civil del Ministerio de Defensa y de conformidad con el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los siguientes términos: “SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a

que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo; b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo; c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c) de este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.”. Obra en el expediente que el actor ingresó a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía en el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 20, mediante Resolución 074 del 28 de marzo de 2000, cargo que desempeñó hasta el 4 de junio de 2004. Igualmente, conforme al Registro de matrimonio aportado demostró que contrajo matrimonio con la señora Dilma Berenice Gutiérrez Buitrago el 14 de noviembre de 1991. Dentro de dicha relación nacieron según los Registros de Nacimiento sus hijos Natalia Fernanda Ramírez Gutiérrez el 20 de agosto de 1987 y Julián Felipe Ramírez Gutiérrez el 4 de noviembre de 1989.

De conformidad con lo expuesto, es claro para la Sala que al pertenecer a la planta del Ministerio de Defensa Nacional el actor se encuentra cobijado por esta normatividad, ya que al ser considerado, personal civil del Ministerio de Defensa es acreedor a este beneficio prestacional en los términos señalados en el Decreto 1214 de 1990. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En su lugar se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD de los Oficios CNP 050100022 del 14 de enero de 2005 y CNP 050103582 expedidos por la Coordinadora del Grupo Talento

Humano del Comisionado Nacional para la Policía Nacional. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar a JULIO CÉSAR RAMÍREZ ROJAS la prima de actividad y subsidio familiar a partir del 29 de diciembre de 2004 por el efecto de la prescripción cuatrienal, de conformidad con lo establecido en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, a reconocer y pagar a JULIO CÉSAR RAMÍREZ ROJAS las diferencias que resulten en la liquidación de las prestaciones percibidas por el actor como consecuencia del impacto que sobre

ellas pueda tener el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar que por esta sentencia se efectúa. Las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x ------------------------ índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de prima de actividad y subsidio familiar y por las diferencias que resulten en la liquidación de las prestaciones percibidas por el actor como consecuencia del impacto que sobre ellas pueda tener el reconocimiento por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente. Al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO