CE-25000-23-25-000-2005-08092-01(1997-09)-2011

ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO - Acto condición / ACTO CONDICION - Nombramiento / ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO - No requiere el consentimiento por su revocación / REVOCACION DE ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO - El hecho que soporta la revocación debe estar consagrado en el ordenamiento jurídico / POSESION DE EMPLEADO PUBLICO - Revocación del acto de nombramiento / FUNCIONARIO DE HECHO - No reúne las condiciones de un funcionario público / ENCARGO - El funcionario debe percibir el salario del cargo en el cual ejerció sin posesión En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo, esta Sala desde vieja data ha precisado que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público. Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A. No obstante, en aras de garantizar la seguridad jurídica, la administración solamente podrá adoptar tal destino, frente a la presencia de circunstancias objetivas y comprobadas, previamente establecidas por el legislador. Por tal razón, el hecho que soporta la revocación debe estar consagrado en el ordenamiento jurídico. A manera de ejemplo las normas consagran esta posibilidad cuando ocurren los eventos previstos en el

artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, en el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, en el artículo 69 del C.C.A. o los supuestos establecidos por normas especiales, verbigracia el artículo 22 del Decreto 694 de 1975 para los empleados de la seguridad social. La Sala descarta de plano el reintegro de la actora al cargo del cual nunca se posesionó, pues no existe ninguna base jurídica, ni un derecho cierto e indiscutible para ordenar a la Administración cumplir con una posesión de un nombramiento que no fue perfeccionado dentro del plazo legal, al punto que devino su revocatoria. Las anteriores circunstancias ubican a la actora en lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado "funcionario de hecho", en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público. Los anteriores razonamientos son suficientes para considerar que no obstante la irregularidad, es innegable que, sí la actora prestó sus servicios como Jefe de Departamento, ellos deben ser retribuidos, pues no resultaría equitativo trasladarle las precariedades que presenta la relación laboral a la servidora, las cuales son consecuencia de la actitud omisiva de la Administración, al haber mantenido esa situación durante casi cuatro (4) años, sin. expedir la posesión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08092-01(1997-09)

Actor: ELLEN ADELE LOWENSTEIN DE MENDIVELSON

Demandado: HOSPITAL SIMON BOLIVAR III NIVEL E.S.E.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "D" que declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., la· señora ELLEN ADELE LOWENSTEIN DE MENDIVELSON solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - La Resolución No. 0113 del 9 de junio de 2005, proferida por el Gerente del Hospital Simón Bolívar Tercer Nivel, Empresa Social del Estado, mediante la cual revocó el acto de encargo realizado a su favor mediante Resolución No. 422 del 23 de octubre de 2001. - El Oficio No.2290 del 6 de julio de 2005, expedido por el señor gerente del HOSPITAL SIMON BOLIVAR TERCER NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, el cual resuelve el recurso de reposición y en subsidio la apelación interpuesta contra la Resolución anterior, confirmando la decisión. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene el nombramiento en encargo de funciones propias en calidad de Jefe de

Departamento del Hospital Simón Bolívar Tercer Nivel o a otro de igual jerarquía; se le paguen los salarios y prestaciones sociales a que hubiere lugar causados desde el 23 de octubre de 2001 hasta el día en que se produzca su reintegro; que se declare para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 179 del C.C.A. Los hechos fundamento de sus pretensiones son los siguientes: - Manifestó que actualmente se desempeña como Médico Especialista del Departamento de Medicina Interna del Hospital Simón Bolívar desde el 22 de marzo de 1984, con un salario básico mensual de $2.930.514, prima técnica correspondiente al 40% por valor de $1.172.205 y prima de antigüedad por valor de$ 205.135. - Expresó que mediante Resolución No. 422 de 2001, fue nombrada como encargada de las funciones en el cargo de Jefe de departamento, asumiendo plenamente el desempeño de las mismas. - Agregó que a partir del 13 de octubre de 2001, empezó a desempeñar las funciones establecidas para el cargo de Jefe de Departamento de Medicina Interna del Hospital Simón Bolívar, el cual cuenta con una asignación básica correspondiente a $2.418.650, prima técnica equivalente al 50%, gastos de representación equivalentes al 30% y $169.305 de prima de antigüedad. - Dijo que no entró a devengar el salario asignado para este cargo; además la entidad demandada sólo le pagó el 40% de la prima técnica cuando le

correspondía el 50%; tampoco le canceló los gastos de representación y los correspondientes reajustes en los demás factores salariales como la prima de servicio, prima de vacaciones, prima de actividad y bonificación de servicios. - Indicó que el 1° de junio de 2005, presentó un derecho de petición al Gerente de la entidad demandada solicitando el pago de los valores adeudados, solicitud que fue resuelta negativamente mediante Oficio No. 1908 del 9 de junio de 2005, argumentando que la situación de encargo nunca se perfeccionó porque no tomó posesión del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución Política y el artículo 47 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973. - Con fundamento en lo anterior y mediante Resolución No. 0113 del 9 de junio de 2005 el representante legal del Hospital revocó la Resolución No. 0422 del 23 de octubre de 2001, acto que fue notificado el16 de junio de 2005. - Posteriormente, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el anterior acto, petición que fue resuelta negativamente mediante Oficio No. 2290 del 6 de julio de 2006, argumentando que el encargo era de funciones. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos 65 y 122; Ley 344 de 1996, artículo 18; Decreto 1950 de 1973, artículo 47 y Código Contencioso Administrativo, artículos 28, 69, 73. Expresó que los actos administrativos demandados fueron expedidos irregularmente, por considerar que la revocatoria del acto de encargo debió

hacerse con el lleno de los requisitos previstos en la Ley. Añadió que efectivamente tomó posesión del cargo y que cualquier omisión al respecto recaía en la entidad demandada por ser ésta la encargada de perfeccionar el acto de posesión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Manifestó que una vez expedido el acto de encargo, la demandante tenía el deber de posesionarse, situación que no se consolidó, razón por la cual la entidad demandada tenía la obligación de retirar del mundo jurídico ese acto sin necesidad de contar con su consentimiento expreso y escrito. Planteó las siguientes excepciones: a) de "inconstitucionalidad y/o ilegalidad; b) actuación legal y; e) inexistencia de desmejoramiento de las acreencias laborales. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "0", mediante sentencia del 30 de julio de 2009, declaró no probadas las excepciones propuestas en la demanda y denegó las súplicas de la demanda, argumentando lo siguiente: En primer término, explicó que la demandante no estaba amparada por el fuero de carrera administrativa, por lo que podía ser retirada de la administración en cualquier momento en virtud de la facultad discrecional que otorga la Ley al nominador. Respecto de la necesidad de tomar posesión cuando media un nombramiento en calidad de encargo y con fundamento en pronunciamientos proferidos por esta Corporación1, explicó que en presente caso, la demandante no probó si quiera haber tomado posesión del mismo, por lo que la Administración podía revocar dicho acto sin contar con su consentimiento.

________________________ 1 Sentencia del 3 de agosto de 2006, M.P. Dr. ALBERTO ARANGO MANTILLA, No. Radicación: 2500023250002001 - 0120701(1147-05), Actor: Myriam Inés Salazar Araujo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el que se dijo que "... en relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente a un pretendido derecho subjetivo de la parte actora, la Sala estima necesario reiterar la tesis ya expuesta en casos similares, en cuanto que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público. Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para procede a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A... " LA APELACIÓN El apoderado de la señora ELLEN ADELE LOWENSTEIN DE MENDIVELSON en memorial visible a folios 141 a 145 presenta recurso de apelación contra el anterior proveído, argumentando lo siguiente: Indica que el presente asunto se contrae en determinar si le asiste derecho a la actora a devengar los factores salariales asignados al cargo de Jefe de Departamento como los gastos de representación y prima técnica, en un porcentaje equivalente al 30 % y 50%, respectivamente, aspectos que no fueron

valorados por el Tribunal. Insiste en que tomó posesión del cargo en debida forma, precisamente por ello, ejerció las funciones asignadas en el manual de funciones del Hospital por más de tres años y siete meses hasta el 9 de junio de 2005, y así mismo, cumplió los deberes propios del cargo, tal y como quedó probado con la documental aportada en el expediente. Expresa que cualquier omisión al respecto, se debe a un error de la Administración por ser ésta la entidad encargada de perfeccionar el acto de posesión. Por ello, la entidad demandada no podía revocar el acto de encargo sin contar con su consentimiento expreso y escrito, tal y corno lo dispone el artículo 73 del C.C.A. Al respecto, observa que la entidad demandada no tiene claridad sobre el acto de posesión, máxime si se observa que la Resolución No. 113 de 2005, revocó el acto de encargo, bajo el argumento de que no había tomado posesión del mismo, cuando en el Oficio No. 2290 de 2005, al desatar el recurso de reposición y apelación manifestó que dicho encargo es en funciones, dejando de lado el argumento de la falta de posesión. Por último agrega que la entidad demandada no puede desconocer los postulados de la buena fe. Para resolver, se CONSIDERA La Sala debe estudiar la legalidad de la Resolución No. 0113 del 9 de junio de 2005, proferida por el Gerente del Hospital Simón Bolívar Tercer Nivel, Empresa Social del Estado, mediante la cual revocó el acto de encargo realizado, mediante Resolución No. 422 del 23 de octubre de 2001; y del Oficio No.2290 del 6 de julio de 2005, expedido por el señor Gerente del

HOSPITAL SIMON BOLIVAR TERCER NIVEL EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, el cual confirmó la decisión y negó el reconocimiento y pago de cualquier factor salarial asignado al empleo provisto por encargo. El asunto, en últimas, se contrae a comprobar si la administración podía revocar el acto de nombramiento de un encargo, sin el consentimiento del funcionario y definir si a éste le asiste el derecho a percibir el salario del empleo desde cuando empezó el encargo (23 de octubre de 2001). En relación con la posibilidad de revocar el acto administrativo de nombramiento frente un pretendido derecho subjetivo, esta Sala desde vieja data ha precisado que el nombramiento es un ACTO CONDICIÓN, que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general; por este motivo se descarta su naturaleza de índole particular, concreta y subjetiva, porque simplemente coloca a una persona en una situación objetiva e impersonal: la condición de empleado público. Por estas circunstancias, no se requiere el consentimiento del empleado para proceder a su revocación en términos del artículo 73 del C.C.A. No obstante, en aras de garantizar la seguridad jurídica, la administración solamente podrá adoptar tal destino, frente a la presencia de circunstancias objetivas y comprobadas, previamente establecidas por el legislador. Por tal razón, el hecho que soporta la revocación debe estar consagrado en el ordenamiento jurídico. A manera de ejemplo las normas consagran esta posibilidad cuando ocurren los eventos previstos en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973, en el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, en el artículo 69 del C.C.A.

o los supuestos establecidos por normas especiales, verbigracia el artículo 22 del Decreto 694 de 1975 para los empleados de la seguridad social. Es preciso señalar que para el caso presente se trató de una revocatoria de un nombramiento por no haberse cumplido el acto de la posesión dentro del plazo legal. Pues bien, a este respecto existe legislación que permite a la administración decretarla, específicamente en los artículos 45 y 47 del Decreto 1950 de 1973, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del C.C.A., le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado: "Decreto 1950 de 1973. Artículo 45°.- La autoridad podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualesquiera de las siguientes circunstancias: (..) d) Cuando el nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los plazos legales. (...) Artículo 47°.- Ningún empleado entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que le incumben. De este hecho deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un secretario, y en su defecto dos testigos. En el presente caso se infiere que el fundamento normativo aducido en el acto acusado obedeció a la preservación del ordenamiento jurídico, pues dentro de los deberes de los funcionarios públicos se encuentra la de respetar, cumplir y

hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos. La Sala descarta de plano el reintegro de la actora al cargo del cual nunca se posesionó, pues no existe ninguna base jurídica, ni un derecho cierto e indiscutible para ordenar a la Administración cumplir con una posesión de un nombramiento que no fue perfeccionado dentro del plazo legal, al punto que devino su revocatoria. Apreciada en su conjunto la prueba documental (fls. 3 a 40) y de los actos acusados, conduce inexorable a afirmar que Adele Lowenstein de Mendivelson, desde el 23 de octubre de 2001, desempeño, en encargo, todas las funciones de Jefe de Departamento de Medicina Interno, pues según la Resolución de encargo (fl. 70), no había titular del mismo, es decir, se encontraba vacante. La Sala debe entonces resolver, si la actora le asiste el derecho a ser retribuida por sus servicios como Jefe de Departamento, desde el 23 de octubre de 2001, hasta el 9 de junio de 2005, a pesar de que no tomó posesión del cargo. Las anteriores circunstancias ubican a la actora en lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado "funcionario de hecho", en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público. Existen en el ordenamiento postulados de rango Constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, protección especial a la mujer, remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo,

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. En ello se traducen aspectos de la protección especial del derecho al trabajo que consagra la Constitución. (art. 25 y 53 de la C.N.) Para la Sala, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues se repite existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios "a trabajo igual salario igual" e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos (artículos 25 y 53 de la C.P.). Precisamente para el caso que nos ocupa, ese principio de proporcionalidad en relación con el trabajo y el salario, está expresamente consagrado en el artículo 37 del Decreto 1950 de 1973, el cual dispone que el empleado encargado tiene derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo, siempre y cuando no lo perciba su titular. Los anteriores razonamientos son suficientes para considerar que no obstante la irregularidad, es innegable que, sí Adele Lowenstein de Mendivelson prestó sus servicios como Jefe de Departamento, ellos deben ser retribuidos, pues no resultaría equitativo trasladarle las precariedades que presenta la relación laboral a la servidora, las cuales son consecuencia de la actitud omisiva de la Administración, al haber mantenido esa situación durante casi cuatro (4) años, sin. expedir la posesión. Sin embargo es preciso señalar, que este reconocimiento no implica

desconocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la situación laboral de la actora, ni aceptar la censurable conducta de la administración, al permitir el mantenimiento de situaciones irregulares de vinculación de sus funcionarios, desconociendo que el ejercicio de toda función pública exige el requisito de la posesión, la cual no es una simple formalidad, como quiera que encierra un profundo significado en el Estado de Derecho, pues responde a la necesidad de someter el comportamiento de todo funcionario a los mandatos de la Constitución y de la Ley. La decisión tomada emerge por la prevalencia de los derechos irrenunciables de la servidora, ante la omisión en que incurrió la entidad demandada, al haberla encargado para que desempeñara todas las funciones como Jefe de Departamento, sin que mediara la posesión. Por las razones que anteceden, se revocará parcialmente el fallo apelado y en su lugar se declarará únicamente la nulidad parcial del Oficio No.2290 del 6 de julio de 2005, expedido por el señor Gerente de la ESE Hospital Simon Bolívar, en cuanto no accedió al reconocimiento y pago de los derechos laborales reclamados por la actora, por el tiempo laborado como Jefe de Departamento desde el 23 de octubre de 2001, hasta el 9 de junio de 2005, fecha en que fue revocado su nombramiento, y como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento, se atenderán las pretensiones de la demanda, remuneración que no se puede entender en este caso como una doble erogación por parte de la administración, por cuanto el titular del cargo no la recibió. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo. Sección Segunda, Sub Sección "A" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE PARCIALMENTE la sentencia de treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por ELLEN ADELE LOWENSTEIN DE MENDIVELSON contra

la E.S.E. HOSPITAL SIMON BOLIVAR 111 NIVEL.

En su lugar se dispone:

1. DECLARASE la nulidad del Oficio No.2290 del 6 de julio de 2005, expedido por el señor Gerente de la ESE Hospital Simon Bolívar, en cuanto no accedió al reconocimiento y pago de los derechos laborales reclamados por la actora.

2. CONDENASE a la ESE Hospital Simon Bolívar a pagar la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Médico Especialista, Código 301, Grado 09 y Jefe de Departamento de Medicina Interna, desde el23 de octubre de 2001, hasta el 9 de junio de 2005.

Las sumas a pagar se actualizarán de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

3. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

4. RECONOCESE al abogado Wilson Guarnizo carranza como apoderado de la E.S.E. Hospital Simon Bolívar, para los efectos y términos del poder obrante a folio 173 del expediente.

La presente providencia se cumplirá conforme a los artículos 176 a 178 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO