CE-25000-23-25-000-2005-08108-01(0102-08)-2011

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS PARA GENERALES Y ALMIRANTES – Reconocimiento Es claro que con fundamento en la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional al fijar los sueldos básicos del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional a través de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998 y 1515 de 2007, no se refirió de manera expresa a la prima especial de servicios para aquellos servidores.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 15 / DECRETO 873 DE 1992 – ARTICULO 1 / DECRETO 10 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011).

Radicación numero: 25000-23-25-000-2005-08108-01(0102-08)

Actor: NORBERTO ADRADA CORDOBA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Autoridades Nacionales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 27 de Septiembre de 2007, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor NORBERTO ADRADA CORDOBA solicitó de esta jurisdicción que se declare la nulidad de los Oficios Nos.

283344 CE-DIPER-SJU-702 de 8 de julio de 2005 suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano Ejercito; 293900 de 1 de septiembre de 2005 que resolvió el recurso de reposición contra el anterior confirmándolo; de la Resolución No. 2216 de 30 de junio de 2005 expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y del Oficio No. Cremil 69702 No. 320 consecutivo 16998 de 17 de agosto de 2005 suscrito por la Jefe de Reconocimiento de Prestaciones Sociales que resolvió el recurso de reposición contra el anterior, actos mediante los cuales se negó la liquidación y pago de la prima especial de servicios reconocida mediante el Decreto 873 de 2 de junio de 1992 y regulada por el Decreto 10 de 1993 al actor. A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios indexada con intereses moratorios, a partir del 26 de diciembre de 1997 hasta el 2005, así como el reajuste de sus prestaciones sociales al momento de su retiro del servicio activo, en los términos del Decreto 2337 de 1971, el artículo 60 del Decreto 612 de 1977 y demás disposiciones que regulan el pago de las prestaciones sociales del personal de oficiales de las fuerzas militares. Asimismo solicita el pago de los daños y perjuicios, el aumento de salarios ocasionados desde la fecha en que se hizo exigible la prima especial de servicios para los generales o almirantes en la forma señalada en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y las sentencias C-188 de 1999 y C-681 de 2003 de la

Corte Constitucional. Como hechos en que sustenta sus pretensiones relata los siguientes: Los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública se encuentran en el grupo de altos dignatarios en la escala de la fuerza pública, situación que al igual que los funcionarios señalados por el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, implica que sean juzgados por la Corte Suprema de Justicia, y están en consecuencia en igualdad de condiciones. El Decreto 10 de enero 7 de 1993 reguló la prima especial de servicios y dispuso dentro de los funcionarios que tienen derecho a ella los ministros, los generales y los almirantes, según el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992. El Gobierno ha reconocido para los generales y almirantes un salario igual al que en todo tiempo devengan los congresistas, así como los ministros del Despacho, condición que se mantuvo hasta abril de 1992. Con la expedición de las normas salariales para los generales y almirantes por debajo de lo que percibe un congresista desconoce los objetivos y criterios establecidos en la Ley 4ª de 1992 que ordena el respeto a los derechos adquiridos de los funcionarios del Estado, incluyendo a los miembros de la fuerza pública. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como tales, se invocaron en la demanda los artículos 1°, 2°, 13, 34, 48, 53, 58 y 215 de la Constitución Política; artículos 73 y 84 del Código Contencioso Administrativo, artículos 1° literal d), 2° literal a) y 15 de la Ley 4ª de 1992, y el Decreto 783 de 1992.

Como concepto de violación de las normas invocadas como vulneradas, señaló lo siguiente: Los Generales y Almirantes se encuentran en desventaja salarial en relación con los congresistas, pues el Decreto 873 de 1992 fue expedido con el fin de igualar los salarios de estos servidores, tal y como se venía haciendo hasta abril de 1992, así al negar el pago de la prima especial de servicios se desconoce el derecho a la igualdad, sin motivos que justifiquen tal discriminación. Al negarle el derecho al actor de percibir la prima especial de servicios desconoció varios principios constitucionales, como “recibir un salario proporcional a la cantidad y calidad del trabajo”, puesto que la demandada no ha tenido en cuenta el nivel de los cargos, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. De acuerdo con estos aspectos y teniendo en cuenta que se encuentran en el grupo de altos dignatarios, los Generales y Almirantes deben recibir el mismo tratamiento en materia salarial al que se les otorga a los funcionarios de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y a los congresistas, pues su ingreso se ha visto considerablemente reducido hasta el equivalente a la mitad de lo que devenga un congresista en la actualidad. De la misma forma los actos acusados desconocen los derechos adquiridos por el actor, puesto que con la expedición del Decreto 873 de 1992 los Generales y Almirantes ya habían adquirido el derecho a percibir la prima especial de servicios consagrada en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, sin que ninguna autoridad pueda desconocerla.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se exponen: La Ley 4ª de 1992 señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, con la posibilidad de fijar la prima especial de servicios a los Ministros, Generales y Almirantes (art. 15). Con base en dichas facultades el Presidente de la República expidió el Decreto 873 de 1992, por medio del cual reguló la prima especial de servicios y la otorgó a los Ministros, Generales y Almirantes. Asimismo el Decreto 921 de 1992 estableció las disposiciones que en materia salarial rigen para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y empleados públicos de dichas instituciones y del Ministerio de Defensa Nacional. Con fundamento en las mismas facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, mediante Decreto 10 de 1993, el Gobierno Nacional derogó entre otros el Decreto 873 de 1992 en lo relacionado con la prima especial de servicios, y posteriormente expidió decretos en los cuales fijó los salarios básicos del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y empleados públicos del Ministerio de Defensa, sin hacer mención a la prima especial de servicios. En esas condiciones, para el momento en el que el actor obtuvo el ascenso al grado de General, esto es, el 26 de diciembre de 1997, ya no tenía vigencia la

prima especial de servicios, motivo por el cual resulta improcedente su solicitud. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso el recurso de apelación y para el efecto adujo como razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia, las siguientes: Desde 1981 el Gobierno ha venido equiparando el salario de los generales y almirantes al de los congresistas hasta 1992, teniendo en cuenta criterios objetivos como la igualdad respecto de las responsabilidades, dignidad, riesgo, representatividad y jerarquía de estos altos cargos. Mediante Decreto 801 de 1992 el Gobierno fijó el régimen salarial de los congresistas aumentando considerablemente su ingreso, y con el objeto de recuperar el equilibrio hizo extensiva la prima especial de servicios a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública así como para los Ministros del Despacho. En los siguientes años sigue fijando la remuneración mensual para dichos servidores, aumentando su salario y distribuyéndolo en distintos componentes, como asignación básica, prima de alto mando y prima de dirección, pero dicha fijación de estos conceptos sigue ligada a la remuneración de los Ministros. No incluye la prima especial de servicios en estos decretos, porque se refieren al aumento salarial sin que sea necesario reproducir lo que otras normas ya han consagrado. Esta prima ya fue establecida y mantiene equiparados los ingresos de los Generales y Almirantes con los de los congresistas. No se puede admitir que la prima de los generales desapareció pues esto implica una gran diferencia con relación a otros funcionarios que hasta 1992 gozaban de la misma condición salarial.

Para resolver se, CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Norberto Adrada Córdoba tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima especial de servicios en su calidad de General del Ejercito Nacional, establecida por el Decreto 873 de 1992. Se encuentra probado dentro del expediente lo siguiente: El Ministro de Defensa ascendió a Norberto Adrada Córdoba al grado de General del Ejercito mediante Decreto 3096 de 26 de diciembre de 1997. Mediante Decreto 1648 de 12 de agosto de 1998 el General Norberto Adrada Córdoba fue retirado del servicio activo por solicitud propia. Por Resolución 2216 de 30 de junio de 2005 el Director General de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la prima especial de servicios al actor teniendo en cuenta que el Decreto 058 de 1998 que fija los salarios básicos de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, aplicable al caso concreto, no contemplaba en ninguno de sus apartes la prima especial de servicios, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 3644 de 13 de octubre de 2005 Mediante oficio 283344 de 8 de julio de 2005 el Jefe de Desarrollo Humano del Ejercito manifestó que no es procedente atender de manera favorable la solicitud de pago de la prima especial de servicios, toda vez que los Decretos 122 de 1997 y 58 de 1998 señalaron que los Generales percibirán una asignación igual a la que devengan los Ministros como asignación básica y gastos de representación en todo tiempo, distribuida en sueldo básico y prima de alto mando, así como una prima de dirección y las demás

a las que tiene derecho un Ministro del Despacho. La anterior decisión fue confirmada por el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejercito Nacional mediante Oficio 293900 CEJEDEH-DIPER-SJU-702 de 1 de septiembre de 2006. Por Oficio CREMIL 69702 No. 320 de 17 de agosto de 2005 la Jefe de Reconocimiento de Prestaciones Sociales le informó al actor que su petición ya había sido resuelta mediante Resolución No. 2216 de 30 de junio de 2005. En relación con el fondo del asunto se tiene: El artículo 150 de la Constitución Política prevé: Art. 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los

siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso nacional y de la fuerza pública. (…) De acuerdo con lo anterior a través de la Ley 4ª de 1992 el Congreso facultó al Gobierno para fijar el régimen salarial de los empleados públicos del orden nacional en los siguientes términos: ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama

Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública. Así mismo, en el artículo 2º consagró los objetivos y criterios con fundamento en los cuales habría de fijarse el régimen salarial y prestacional. El artículo 13 ibídem dispuso una nivelación para el personal de la Fuerza Pública, así: “ART. 13. En desarrollo de la presente ley el gobierno nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo segundo. Parágrafo.- La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.” En relación con la prima especial de servicios objeto de controversia el artículo 15 ibídem estableció: ARTÍCULO 15. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios1, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere. El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los

Generales y Almirantes de la Fuerza Pública.” En desarrollo de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 873 de 1992, que dispuso: “ARTÍCULO 1º La Prima Especial de Servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso, y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella. Tendrán derecho a la Prima Especial de Servicios, de que trata este artículo, los Ministros del Despacho que se posesionen con posterioridad a la publicación del presente decreto y los Generales y Almirantes cuando se presente un ascenso a alguno de dichos grados.” Posteriormente a través del Decreto 10 del 7 de enero de 1993, se reguló la prima especial de servicios, y derogó las disposiciones que le eran contrarias en especial el Decreto 873 de 1992, que concedía dicho beneficio a los Ministros del despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, así: “Artículo 1°. La prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella. Artículo 2°. Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente incluyendo la prima de Navidad. Artículo 3°. Ninguno de los funcionarios a que se refiere el

artículo 15 de la ley 4ª de 1992 podrá tener una remuneración anual superior a la de un miembro del Congreso. Artículo 4°. La prima a que se refiere este Decreto se pagará mensualmente, no tiene carácter salarial y no se tendrá en 1 “Sin carácter salarial”, expresión declarada inexequible mediante sentencia C-681de 6 de agosto de 2003 cuenta para la determinación de la remuneración o haberes de otros funcionarios o empleados de cualquiera de las ramas del poder público, Fuerzas Militares, organismo o entidad del Estado. Artículo 5°. La prima de que trata este Decreto reemplaza en su totalidad y deja sin efecto cualquier otra prima a que tengan derecho los funcionarios de que trata el presente Decreto, con excepción de la prima de Navidad. Artículo 6°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1993 y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 873 de 1992.” El Decreto 25 de 1993 determinó los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y Agentes de la Policía Nacional, Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional así como empleados del Ministerio de Defensa. Dispuso en el artículo 2º, lo siguiente: “ARTÍCULO 2º. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a

la que devenguen los Ministros del Despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) como sueldo básico y el SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%) como prima de alto mando. Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto. PARÁGRAFO. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La prima de dirección no será un factor salarial para ningún efecto, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de alto mando a que tienen derecho los oficiales en estos grados. En ningún caso los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho.” Así las cosas, y bajo el entendido de que el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 consagró de manera facultativa para el Gobierno Nacional la posibilidad de fijar la prima especial de servicios para los Generales y los Almirantes, ello no implica la obligación de establecer dicho concepto. A lo que sí está sometido al momento de tomar sus determinaciones es a atender los principios y criterios establecidos en el artículo 2° de la ley enunciada, esto es, los derechos adquiridos, la competitividad, la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, el nivel y rango, así como la naturaleza de las funciones, responsabilidades y calidades exigidas. Ahora bien, en relación con los derechos adquiridos, la jurisprudencia ha sentado las bases señalando que:

“son aquellos que han ingresado al patrimonio y que no pueden constituirlos las meras expectativas. Quiere ello decir que en tanto no haya sido menguado el monto salarial de esos funcionarios, no puede hablarse del quebranto de este principio, pues las posibilidad de incrementar sus salarios en los años subsiguientes de una manera determinada, no es más que una simple aspiración sin vocación alguna de generar ninguna titularidad”2. Sobre el mismo tema ésta Corporación ha sostenido que cuando un trabajador ha cumplido con los requisitos exigidos para obtener un derecho, las nuevas leyes laborales que modifiquen las condiciones para acceder al mismo, no le pueden ser aplicados, prohibiéndose en este caso la retroactividad de la ley laboral, puesto que el servidor tiene ya un derecho adquirido de acuerdo con los requisitos preestablecidos. 3 Es importante tener presente, que el Decreto 25 de 1993 consagró para las Fuerzas Militares además de la de alto mando correspondiente a los Generales y Almirantes, la prima de dirección y las demás que devenguen los Ministros del Despacho con el fin de que exista proporción entre la remuneración con el rango y responsabilidad de esos cargos, aspecto que no mencionaron las normas que con anterioridad venían rigiendo el tema y que fueron derogados por el Decreto 25 (0921 y 335 de 1992), no obstante asignaba a los grados de Almirante y General una asignación mensual equivalente a la que devengaban los Ministros del Despacho (artículos 14 y 2º respectivamente). 2 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA, sentencia de 24 de septiembre de 2009 Radicación N°.

2142-07 Actor: MARIO HUGO GALÁN RODRÍGUEZ. 3 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA, sentencia de 22 de noviembre de 2007, Radicación N°. 3823-2002. En efecto, disponían los Decretos 0921 y 335 de 1992: “ARTÍCULO 14. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuidas así: el treinta y uno por ciento (31%) como sueldo básico y el sesenta y nueve por ciento (69%) como prima de alto mando, la cual no tendrá carácter salarial para ningún efecto.” “ARTÍCULO 2º. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante percibirán una asignación mensual por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo….” Respecto del argumento según el cual se desconoce el derecho a la igualdad en relación con los Congresistas, al no reconocer la prima especial de servicios a los Generales y Almirantes, considera la Sala que no se configura tal vulneración, pues el cargo y labor de un Congresista es esencialmente diferente, de tal modo que no es posible hacer una comparación entre las funciones y responsabilidades asignadas a uno y otro. En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que es válido aplicar una regulación diferente cuando existe un fundamento objetivo y

razonable, acorde con la finalidad perseguida por la norma.4 En conclusión, es claro que con fundamento en la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional al fijar los sueldos básicos del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional a través de los Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998 y 1515 de 2007, no se refirió de manera expresa a la prima especial de servicios para aquellos servidores. En consecuencia, la prima especial de servicios establecida por el Decreto 873 de 1992 para los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública en servicio, perdió vigencia desde el 7 de enero de 1993, fecha en la cual fue publicado el Decreto 10 4 Corte Constitucional, sentencia C-475de 2003 de 1993, que derogó el anterior, y teniendo en cuenta que Norberto Adrada Córdoba recibió el grado de General el 26 de diciembre de 1996, fecha para la cual ya no estaba vigente la prima especial de servicios, es claro que no es procedente el reconocimiento y pago de la prima solicitada. En este orden de ideas, se confirmará la sentencia del a quo que negó las súplicas de la demanda, toda vez que el demandante no puede pretender se le efectúen los ajustes con inclusión de la prima especial de servicios, puesto que no existía para la época en que se produjo su ascenso; además, dicho concepto no está incluido dentro de las partidas que deben ser tenidas en cuenta para efectos de liquidar la asignación de retiro para el grado de General del Ejército Nacional.

Por las razones que anteceden, se confirmará la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 27 de septiembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Impedido