CE-25000-23-25-000-2005-08303-01(0250-09)-2010

REAJUSTE ESPECIAL PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTA - Norma

aplicable / REGIMEN DE TRANSICION DE CONGRESISTA - Aplicación / REGIMEN ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS - Salario Proferida la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, normas estas últimas que establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, respectivamente estas normas disponen: Decreto 1359 de 1993, artículos 5º, 6º y 17 disponen: “ARTÍCULO 5o. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.”. “ARTÍCULO 6o. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que

hace referencia el artículo 2o de la Ley 71 de 1988.”. “ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Esta última disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1359 DE 1993 / DECRETO 1293 DE 1994

CONCEPTO DE SALARIO CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJOInaplicación porque no se aplica a servidores públicos / SALARIOConcepto. Jurisprudencia de la Sección Segunda / CONCEPTO ASIGNACION - Lo que se percibe por todo concepto de salario / ASIGNACION Y SALARIO - Hacen parte del ingreso base para liquidar pensiones / TIQUETES AEREOS - no hacen parte de salario o asignación / TIQUETES AEREOS - No se toman para liquidar pensiones La entidad demandante estimó violados los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo en el entendido de que los tiquetes aéreos no constituyen

un factor para liquidar la pensión, comoquiera que no retribuyen los servicios prestados por los congresistas. Observa la Sala que las normas citadas no pueden ser aplicadas al caso concreto, comoquiera que el Código Sustantivo del Trabajo fija su ámbito de aplicación en los artículos 3º y 4º. De esta suerte no se puede aplicar el concepto de salario allí establecido, teniendo en cuenta que el mismo estatuto prohíbe su aplicación a servidores del Estado. Bajo estos supuestos, y con miras a resolver el caso puesto a la Sala acogerá el concepto de salario elaborado por la jurisprudencia de esta Sección, en la cual se ha precisado que “vale decir que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes”. Ahora bien, el concepto de asignación se definió como “no sólo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público - funcionario o empleado - percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios. De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación

taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “... y toda otra asignación de la que gozaren.” pero, como antes se advierte, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales. Partiendo de los conceptos enunciados la Sala ha fijado un criterio jurisprudencial con el objeto de determinar que parte de la asignación o salario pueda ser parte del ingreso base para liquidar pensiones. Los tiquetes aéreos comportan un medio para facilitar la labor de los congresistas, lo que implica según los criterios expuestos, que aquellos medios que faciliten las labores encomendadas al servidor no constituyen por sustracción de materia, medios remuneratorios de la misma. Es decir, que los tiquetes son un medio mediante el cual los parlamentarios se desplazan a su lugar de origen con el objeto de cumplir las funciones propias de su cargo, o con el fin de cumplir misiones especiales.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 1 /

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Julio veintinueve (29) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08303-01(0250-09)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: EDUARDO ARTURO ALVAREZ SUESCUN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de octubre de 2008, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo solicitó la nulidad parcial de la Resolución 00077 de 9 de febrero de 1996 expedida por el Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual se reliquidó la

pensión de EDUARDO ARTURO ÁLVAREZ SUESCÚN.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene excluir de la liquidación de la pensión del demandado, el factor concerniente a tiquetes aéreos y el reintegro del mayor valor pagado como consecuencia de la inclusión del mismo, al reliquidar la pensión reconocida. HECHOS El apoderado del FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA expresa que al demandado, EDUARDO ARTURO ÁLVAREZ SUESCÚN le fue reliquidada su pensión mediante Resoluciones 00077 de 9 de febrero de 1996 y que al momento de efectuarla se le incluyó como factor de liquidación los tiquetes aéreos, sumas que no se han debido incluir en el cálculo de su pensión por cuanto de conformidad con la sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional, no gozan de un sentido remuneratorio.

Normas violadas: Invocó las siguientes: - Constitución Política artículos 13 y 187. - Artículos 10 y 17 de la Ley 4ª de 1992. - Artículo 5º del Decreto 1359 de 1993. - Sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional. - Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado de la parte demandante estimó que el acto demandado vulnera las normas enunciadas por las siguientes razones: El Fondo al proferir el acto demandado incurrió en error de derecho por interpretación errónea, comoquiera que se le otorgó un alcance no previsto a la expresión “por todo concepto”, pues el fin de las normas que establecen el régimen especial de los congresistas y ex congresistas pensionados propugna por el establecimiento de condiciones igualitarias entre éstos. La inclusión de tiquetes aéreos comporta una violación al principio de igualdad que rige las relaciones pensionales de los congresistas, en la medida en que no todos los que ejercen dicho cargo reciben dichas sumas, lo que implica un trato desigual a situaciones iguales al momento de pensionarse. Los tiquetes aéreos no pueden considerarse como una remuneración ordinaria y permanente que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, y en ese sentido no forman parte del componente salarial conforme a las previsiones de los artículos 127 y 128 del C. S. T. De otra parte, con los actos acusados, se desconoce el literal a) del artículo 6º del Decreto 1293 de 1994, en cuanto dicha norma establece el monto de cotización

para el sistema general de pensiones de los congresistas en un 25.5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen. Si los tiquetes se tomaran en cuenta para la liquidación, existiría la consecuente obligación de cotizar sobre dichos factores, y el pensionado no cotizó por dicho concepto. La Corte Constitucional ha precisado el alcance de la expresión “por todo concepto”, determinando que ella excluye todo aquello que no tiene sentido remuneratorio de la labor del congresista, ya que su valor no retribuye el servicio, sino que constituye un medio para la realización del mismo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad parcial de la Resolución 00077 de 9 de febrero de 1996, por medio de la cual reliquidó la pensión de EDUARDO ARTURO ÁLVAREZ SUESCÚN, y en su lugar ordenó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación, excluyendo el valor de los tiquetes aéreos, y negó las demás pretensiones de la demanda, es decir, no accedió a ordenar la devolución de lo que consideró indebidamente pagado, al estimar que no se demostró que hubiera mediado mala fe por parte del beneficiario de la prestación. Fundó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer un recuento normativo que involucró el Decreto 870 de 1989, el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993,

señaló. “… que las pensiones de los Congresistas corresponden al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen, en el entendido que se trata de emolumentos provenientes de la retribución por los servicios prestados; así, los demás gastos que se presenten para el cumplimiento de sus funciones, como el combustible para el vehículo que los transporta, dentro y fuera de la ciudad; el servicio de telefonía celular y fija para atender las diferentes llamadas de los ciudadanos o de los demás funcionarios del Estado; o los pasajes para transportarse dentro del territorio nacional o fuera del país, en calidad de congresista, no constituyen ingreso mensual, el cual debe entenderse “salarial”, a pesar que no tengan en estricto rigor la calidad de empleados públicos, si tienen la de servidores, a los cuales el Estado les retribuye su función y su servicio a través de la figura del salario.” Al precisar los alcances del concepto de salario y aquellos pagos que no lo constituyen conforme lo señala el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 127 y 128, establece que acorde a lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los congresistas se deben circunscribir al sueldo básico, gastos de representación, primas de localización, vivienda, transporte, salud y navidad, y que en el concepto que la norma indica como “toda otra asignación de que gozaren” no se pueden involucrar los tiquetes aéreos porque ellos se convierten en un medio para que los congresistas se trasladen a cumplir con sus funciones, y en esos términos, no

adquieren el carácter de retribución por los servicios prestados. Concluye que el valor de los tiquetes aéreos reconocidos al demandado durante el último año de servicio no tienen el carácter remuneratorio por sus servicios prestados en el Congreso de la República, sino que permitieron su desplazamiento, facilitando el cumplimiento de sus funciones como servidor público, de suerte que no podían incluirse en la base de la liquidación de la respectiva pensión de jubilación. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 399 a 403 del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el demandado, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes. Discrepa de la decisión del A quo al considerar que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República liquidó su pensión de jubilación con fundamento en el concepto No. 03376 de 10 de febrero de 1995 emitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, donde señaló que los valores de los tiquetes aéreos es un concepto que debe tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los Congresistas, y en consecuencia al haberse procedido en tal forma el acto acusado estuvo ajustada a derecho. Agrega que, el derecho a percibir la pensión en el monto establecido en el acto administrativo demandado, constituye un derecho adquirido que al tenor del artículo 58 de la Constitución Nacional y la jurisprudencia elaborada por la Corte Constitucional (Sentencias 168/95 y C-177/05), hace parte integral de su propiedad, y, por lo mismo, queda cubierto de cualquier acto oficial que pretenda

desconocerlo, y en ese sentido, estima que desconocerlo ahora es ajeno a derecho por cuanto no es una mera expectativa lo que se pretende modificar, sino por el contrario, reitera, un derecho que adquirió que hace parte su patrimonio privado. El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 señala que la pensión no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, y el artículo 5 del Decreto 1359 de 1993, bajo esa misma directriz, incluye el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de que gozaren, que en armonía con las consideraciones de la sentencia C-608 de 1999 de la Corte Constitucional, el otorgamiento de los tiquetes obedece a una clara contraprestación por la labor participativa en su región, y por ende es un factor de salario para liquidar la prestación. Pide que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se deniegue la nulidad parcial del acto acusado y se abstenga de ordenar la reliquidación de la pensión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia apelada con los argumentos que a continuación se exponen: Considera que fue desproporcionada la ampliación del concepto de salario aplicado por la entidad demandante a otros beneficios laborales que no ostentan

dicha calidad (v,gr. Los tiquetes aéreos) y ello vulnera el postulado fundamental a la igualdad (art.13), como quiera que los miembros del congreso, a diferencia del resto de servidores públicos, gozarían de un inequitativo privilegio que estriba de un lado, en el aumento automático de la base de liquidación de todas sus acreencias laborales, y, de otro, que dicho reajuste se hace en proporción sobre el promedio ponderado de todos los servidores de la administración central, según el artículo 187 superior. No encuentra que los tiquetes aéreos correspondan efectivamente a la remuneración que un congresista percibe, sino al pago de un servicio de transporte aéreo por trasladarse a otros sitios, que además, no está expresamente contemplado en la Ley como factor de liquidación pensional; por lo cual incluirlos está desprovisto de razonabilidad y proporcionalidad, elementos indispensables para justificar su inclusión por vía de interpretación favorable. La inclusión de los tiquetes aéreos que hizo la entidad demandante, desborda de manera irracional el concepto de asignación o remuneración contemplado en las normas superiores ( artículo 187 C.N., artículo 17 Ley 4ª de 1992 y artículo 5º del Decreto 1359 de 1993), dado que esos pagos distan jurídicamente de ser considerados como remuneración salarial por el servicio prestado y carecen objetivamente de la naturaleza del ingreso o remuneración propiamente dicha. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar si en el presente caso es procedente la inclusión de los tiquetes aéreos como parte del ingreso base de

reliquidación de la pensión del congresista demandado, conforme a las normas jurídicas que regulan el tema. El artículo 150 de la Constitución Política establece el marco general de competencias atribuidas al Congreso de la República las cuales se ejercen por medio de la expedición de diversos tipos de Leyes. El numeral 19 dispone que dentro de dichas competencias y mediante una Ley marco el Congreso debe “dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para los siguientes efectos” dentro de los cuales en su literal e) dispone que “fijar los reajustes salariales y de prestaciones sociales de los servidores públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública”. En ejercicio de dicha facultad constitucional el Congreso expidió la Ley 4 de 1992, precepto en el cual determinó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. El objetivo de la norma como su naturaleza lo indica, es la fijación de parámetros generales que debe observar el Gobierno al momento de concretar los mandatos generales que establece las Ley. Atendiendo a criterios de igualdad y razonabilidad. De esta forma, la Ley 4ª de 1992 pretende bajo criterios de razonabilidad e igualdad establecer criterios generales para la nivelación salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. De esta forma el artículo 17 de la citada Ley dispone: “El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones

reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. Proferida la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, normas estas últimas que establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, respectivamente estas normas disponen: Decreto 1359 de 1993, artículos 5º, 6º y 17 disponen: “ARTÍCULO 5o. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.”.

“ARTÍCULO 6o. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 71 de 1988.”. “ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Esta última disposición fue modificada por el artículo 7º del Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”, en los siguientes términos: “Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales

congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994". El primer problema a resolver por parte de la Sala es el relativo a determinar el alcance de las expresiones contenidas en las normas citadas, lo cual debe hacerse conforme a las previsiones fijadas por la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 1999 por medio de la cual se analizó la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y en la que la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la norma se refiere a “por todo concepto” debe entenderse en dicho precepto referido a la asignación que recibe el congresista como contraprestación directa de los servicios que se encuentran a su cargo. En dicha sentencia la Corte precisó: “1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijosea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión. La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del

Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes. Tal "asignación", que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco. Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política atribuye a senadores y representantes. Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras erogaciones integrantes de la "asignación", pueden constituir -depende de las determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos trazados por el Congresobase para liquidar la mesada pensional. En cambio, están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación”. […] (Subraya la Sala). El segundo problema que debe resolver la Sala es el relativo al concepto de salario y su fundamento normativo, tratándose del régimen especial de los

congresistas. Es importante determinar el concepto de salario y su fundamento, en la medida en que de su definición dependen criterios orientadores que pueden resolver el caso objeto de estudio. En primer lugar, y como lo ha señalado ésta Sección el Decreto 1045 en su artículo 45 resulta inaplicable, ya que sus disposiciones regulan las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales que pertenecen a las entidades de la administración pública del orden nacional, a las cuales no pertenece el Congreso de la República. De otra parte, la entidad demandante estimó violados los artículos 127 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo en el entendido de que los tiquetes aéreos no constituyen un factor para liquidar la pensión, comoquiera que no retribuyen los servicios prestados por los congresistas. Observa la Sala que las normas citadas no pueden ser aplicadas al caso concreto, comoquiera que el Código Sustantivo del Trabajo fija su ámbito de aplicación en los artículos 3º y 4º los que disponen respectivamente: Artículo 2º .El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares. ARTÍCULO 4º Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. (Subraya la Sala) De esta suerte no se puede aplicar el concepto de salario allí establecido, teniendo

en cuenta que el mismo estatuto prohíbe su aplicación a servidores del Estado. Bajo estos supuestos, y con miras a resolver el caso puesto a la Sala acogerá el concepto de salario elaborado por la jurisprudencia de esta Sección1, en la cual se ha precisado que “vale decir que los conceptos devengar y salario no son idénticos y por ello no se pueden confundir. Devengar, es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título; mientras que el salario es la retribución por el servicio prestado y en este sentido, es uno de los posibles objetos del verbo devengar; de donde no todo lo devengado es salario, así como el salario no puede considerarse devengado para todos los efectos, en la medida en que pueden devengarse (causarse) rentas o ingresos a títulos diferentes”. Ahora bien, el concepto de asignación se definió como “no sólo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público - funcionario o empleado - percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios. De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “... y toda otra asignación de la que gozaren.” pero, como antes se advierte, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales. Partiendo de los conceptos enunciados la Sala ha fijado un criterio jurisprudencial con el objeto de determinar que parte de la asignación o salario pueda ser parte

del ingreso base para liquidar pensiones. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 29 de noviembre de 2007, Expediente 0212-07, Consejero Ponenete: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bajo esta perspectiva, la Sala ha delimitado que el primer criterio que determina la inclusión de cierto pago en el IBL se debe orientar a si dicho pago constituye una retribución de los servicios prestados por el servidor, de lo cual se puede inferir su naturaleza. (Criterio de retribución) El segundo criterio, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución de los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación de permanencia para poder tenerse como factor. (Criterio de habitualidad) El tercer criterio es aquel según el cual las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del servidor, que no están destinadas a retribuir dicha función, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el IBL. (Criterio de la provisión). En cuanto a los tiquetes aéreos la Sala estima conveniente hacer las siguientes precisiones: Los tiquetes aéreos comportan un medio para facilitar la labor de los congresistas, lo que implica según los criterios expuestos, que aquellos medios que faciliten las labores encomendadas al servidor no constituyen por sustracción de materia, medios remuneratorios de la misma. Es decir, que los tiquetes son un medio mediante el cual los parlamentarios se desplazan a su lugar de origen con el

objeto de cumplir las funciones propias de su cargo, o con el fin de cumplir misiones especiales. Lo que indica que en estricto sentido son meros medios para el cumplimiento de las funciones que no implican remuneración o retribución, ya se trate de tiquetes que recibe para desplazarse a su lugar de origen o para el cumplimiento de misiones especiales, su finalidad es idéntica. Como ha precisado la Sala… ( ) admitir