CE-25000-23-25-000-2005-08423-01(1137-10)-2010

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Factores. Liquidación sobre el salario devengado en los últimos 6 meses Al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, prima técnica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 – ARTICULO 7 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1045 DE 1978 –

ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; noviembre veinticinco (25) dedos dos mil diez Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08423-01(1137-10)

Actor: HUMBERTO CALDERÓN SEOHANES

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES HUMBERTO CALDERÓN SEOHANES, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 28525, expedida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, mediante la cual reliquidó la pensión de jubilación del señor Humberto Calderón Seohanes en cuantía de $1’495.091, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada, reliquidar la pensión de jubilación en el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último semestre de servicios, comprendidos entre el 16 de septiembre de 1999 y el 16 de marzo de 2000, con base en los certificados de salario y factores y 141 de Ley 100 de 1993. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: Prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, durante el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 1976 (fecha de ingreso) y el 16 de marzo

de 2000 (fecha de retiro). Adquirió el status de pensionado por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $ 1’490.663 mediante Resolución No. 012164 del 11 de mayo de 2001, efectiva a partir del 17 de marzo de 2000. La entidad demandada mediante la citada resolución, reliquidó la pensión del actor, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 16 de marzo de 2000, es decir, sobre el salario de los últimos 5 años, 11 meses y 16 días, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1003 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional. La entidad aplicó el inciso 2 del citado artículo, pero omitió aplicar el régimen especial consagrado en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, que ordena liquidar la pensión en el equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último semestre, comprendido entre el 16 de septiembre de 1999 y el 16 de marzo de 2000, incluyendo los factores salariales de prima técnica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Además de lo anterior, pone de presente que el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el actor tenía 49 años de edad y 18 años de servicios a la Contraloría General de la República, lo que significa que se encontraba cobijado

por régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. En vista del error por falta de aplicación de la norma que concede al actor el derecho a pensionarse con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 6 meses de servicios, solicitó en ejercicio del derecho de petición de fecha 11 de septiembre de 2001, la reliquidación o revisión de la pensión incluyendo los factores salariales de los certificados expedidos por la Contraloría General de la República. En respuesta, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución No. 28525 del 20 de diciembre de 2001, mediante la cual reliquidó la pensión del actor, en cuantía de 1’495.091, incurriendo nuevamente en un error, toda vez que efectuó tal reliquidación con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 5 años, 11 meses y 16 días, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando el régimen que se debió aplicar es el señalado en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, es decir, tomando como base los lo devengado en el último semestre de servicios a la Contraloría. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política; artículos: 13 y 29  Código Contencioso Administrativo; artículos: 44 y 45  Ley 100 de 1993; artículo 36  Decreto Ley 929 de 1976; artículos 1 y 7°  Ley 33 de 1985; artículo 1, inciso 2  Decreto 1045 de 1978; artículo 45

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 8 de octubre de 2009, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: Luego de hacer un recuento de la normatividad aplicable y del material probatorio allegado al proceso, concluyó que el actor es beneficiario del régimen que cobija a los emplelados de la Contraloría General de la República, en consecuencia, la liquidación de la pensión de jubilación debió calcularse en monto igual al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. De acuerdo con las normas legales aplicables y la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de los empleados de la Contraloría General de la República, como en el presente asunto, la Caja Nacional de Previsión Social, tenía la obligación de incluir en la liquidación de la pensión la totalidad de los factores que el devengó durante los 6 meses anteriores a la fecha de retiro (17 de septiembre de 1999-16 de marzo de 2000). De acuerdo con la documentación que obra en el expediente y sin objeción alguna de la administración, el demandante devengó durante el último semestre anterior a la fecha de retiro, además de la asignación básica, prima técnica y bonificación por servicios ya reconocidos, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad. Por el contrario, en los actos de reconocimiento pensional (Resolución No. 012164 del 11 de mayo de 2001) y de revisión (Resolución No. 028525 del 20 de siembre

de 2001) CAJANAL liquidó la pensión de jubilación del demandante únicamente con inclusión de la asignación básica, prima técnica y la bonificación por servicios prestados, sin estimar los factores correspondientes a vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, devengadas por el actor en último semestre de servicios. Frente a las vacaciones precisó el Tribunal, que no es dable su inclusión para la liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante, toda vez que éstas no son un factor salarial computable para tal fin, pues por el contrario obedecen al descanso remunerado a que tiene derecho el actor, que por su naturaleza, no tiene virtud de afectar la base de liquidación de la pensión. Además, al continuar vigente lo prescrito en el Decreto 1045 de 1978 aplicable al tenor del artículo 17 del Decreto 929 de 1976, por el cual se hacen extensivas a los empleados de la contraloría las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y demás normas que lo modificaran en cuanto no le resultaran contrarias y como el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, no incluye las vacaciones como factor de liquidación de las pensiones, no es del caso tenerlas en cuenta dentro de este asunto. Concluyó el Tribunal que el demandante tiene derecho a la reliquidación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicios, salvo el rubro de vacaciones, es decir, teniendo en cuenta además de la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, los valores correspondientes a las primas de vacaciones, servicios y de navidad, en la

proporción que corresponde de acuerdo con la ley. Finalmente pone de presente que el Fondo de Pensiones no puede verse afectado cuando sus afiliados no realicen los aportes sobre todos los valores devengados o la respectiva pagaduría no efectúe el descuento, situación que considera que sucedió, razón por la cual dispuso que de la nueva liquidación que se realice, se practique el descuento del valor de los aportes no efectuados sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 205 a 208 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: La Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación al actor, dando aplicación a lo prescrito en el Decreto 929 de 1976, en armonía con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la parte actora adquirió su status jurídico de pensionado el 29 de enero de 2000 en plena vigencia de la citada ley, lo que significa que antes de la ley 100, el demandante no tenía ningún derecho adquirido, tenía una mera expectativa. Con la creación del Sistema General de pensiones, vigente a partir del 1° de abril de 1994, se dispuso la articulación de las normas que regulaban el régimen prestacional de los funcionarios del sector público, incluidos los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República como funcionaros del sector central de la administración pública a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993.

Se debe tener en cuenta que con la expedición del Decreto 691 de 1994, se ordenó la incorporación de todos los servidores públicos al régimen de seguridad social de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. La parte demandante fue incorporada al régimen de seguridad social por el artículo 1° del Decreto 691 de 1994 (reglamentario de la Ley 100 de 1993). En aplicación del régimen de transición de la citada ley, el cual respetó tres requisitos como son tiempo de servicios, edad y monto del régimen anterior vigente, a la parte demandante se le aplicó el Decreto 929 de 1976, sólo para tales requisitos, mas no respetó los factores salariales a los cuales les corresponde necesariamente lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, razón por la que al liquidar la pensión del actor, sólo pudo tener en cuenta los factores salariales aplicables al régimen general de seguridad social, señalados de manera taxativa en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. En conclusión, los factores alegados por la parte demandante tales como prima de navidad, de servicios, y de vacaciones, no se encuentran en la lista taxativa de factores señalada en la citada norma, lo que da fundamento jurídico para el reconocimiento pensional efectuado. Para resolver, se CONSIDERA No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de

pensiones, establecidos en el Decreto ley 929 de 1976. En el artículo 7° del citado Decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que, aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron. Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional. El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación

se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:  Asignación básica mensual  Gastos de representación y prima técnica  Dominicales y feriados  Horas extras  Auxilio de alimentación y transporte  Prima de navidad  Bonificación por servicios prestados  Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.  Los incrementos salariales por antigüedad  La prima de vacaciones  El valor del trabajo suplementario En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, prima técnica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, en cuanto afirma que para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976. Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de

jubilación equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios y si la mencionada entidad, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación, sin embargo en el presente asunto se debe hacer una salvedad en relación con las vacaciones por cuanto éstas, ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, razón por la cual se denomina descanso remunerado. En consecuencia, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal de primera instancia en cuanto negó la inclusión de las vacaciones en la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación al señor HUMBERTO CALDERÓN SEOHANES. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFOSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO