CE-25000-23-25-000-2005-08467-01(1135-09)-2012

PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Víctor Alvarado Ardila, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribó a la conclusión de que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08467-01(1135-09)

Actor: CARLOS SILVESTRE TOVAR NIETO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS

APELACIÓN SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “D”, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES – I.S.S.

ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución No. 034313 de 2 de noviembre de 2004, por la cual el Seguro Social le reconoció su pensión de jubilación y parcialmente, las Resoluciones 013875 de 5 de mayo de 2005 y 0714 de 21 de julio de 2005, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al Seguro Social reconocer la pensión de jubilación con retroactividad al momento en que se retiró del Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta los factores salariales devengados y certificados por el INCORA; que se liquide esta prestación en cuantía del 85% del promedio de lo devengado y ya reconocido en las Resoluciones 013875 y 0714 de 2005, en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para sustentar sus pretensiones expuso que laboró al servicio del Estado en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA entre el 23 de mayo de

1975 y el 30 de marzo de 1994, que equivalen a 3455 días de cotización al Sistema General de Pensiones como Servidor Público. Narró que el 24 de octubre de 2003 formuló reclamación personal ante el Seguro Social con el fin de que le fuera reconocida su pensión de jubilación, al haber acreditado las formalidades establecidas en las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, para lo cual aportó la certificación de los factores salariales percibidos entre mayo de 1975 y el 30 de marzo de 1994 como Jefe de Sección y de Profesional Especializado en las diversas áreas de la entidad. Relató que transcurridos trece meses de la radicación de la solicitud, el Seguro Social mediante la Resolución No. 034313 de 2 de noviembre de 2004 le reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta todos los factores salariales por él devengados, tales como la primas de bonificación por servicios, de junio, de diciembre, de vacaciones, de antigüedad, quinquenio y de igual manera omitió aplicar el artículo 18 de la ley 797 de 2003 que consagra que cuando se han cotizado mas de 1400 semanas al Instituto de Seguros Sociales, la pensión debe liquidarse con el 85% del salario devengado. Inconforme con la decisión anterior agotó los recursos de reposición y en subsidio apelación argumentando la interpretación errónea de los artículos 34 y el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y 4° de la ley 797 de 2003. Como normas violadas citó los artículos 1, 2, 3, 6, 25, 29,40 y 25 de la

constitución Política; Leyes 4ª de 1986; 33 de 1985; 100 de 1993 y 797 de 2003. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” mediante sentencia del 30 de octubre de 2008, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 034313 de 2 de noviembre de 2004, 13875 de 5 de mayo de 2005 y 000714 de 21 de julio de 2005 y en consecuencia ordenó al Instituto de Seguros Sociales efectuar una nueva liquidación equivalente al 75% del promedio salarial devengado entre el 30 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2004 y el pago de la diferencia que resultare entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto. Denegó las demás pretensiones (fls.410-422). Señaló que el demandante al encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se le debe aplicar para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión la ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de la misma anualidad, que consagro que las pensiones de los empleados públicos serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular el aporte durante el último año de servicio y enumero los factores que debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. Dijo que si bien es cierto el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 dispone que la base para liquidar la pensión de las personas a las que le faltara menos de

diez años para adquirir el derecho, debe ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuera superior, se encuentra que esta fórmula afecta el monto de la pensión y así, el régimen de transición deja de ser un beneficio. Por lo tanto consideró que se debía aplicar en su integridad la regulación anterior. Negó la pretensión de liquidación con el 85% del salario base de liquidación, que resultaría de aplicar lo previsto en los artículos 10 de la ley 797 de 2003 y 34 de la ley 100 de 1993, pues consideró que se debe aplicar sólo la ley 33 de 1985 que no prevé tal posibilidad. De igual forma, denegó la pretensión de que la pensión se hiciera efectiva a partir del momento en que adquirió el estatus por edad y tiempo de servicios, porque según el artículo 8 de la ley 71 de 1988 las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, una vez reconocidas se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente desde la fecha en que se haya retirado del servicio el beneficiario, en el evento que este requisito sea necesario para gozar de la prestación. LA APELACIÓN La parte demandada solicita que se revoque la sentencia del Tribunal y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda (Fls.437-441). Alega que contrario a lo expuesto por el tribunal, la pensión del actor no debe reliquidarse con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, toda vez que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación de ese

funcionario, había que aplicarla en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero no en cuanto a la base salarial, porque el aparte del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 “que permitía liquidar la pensión de los servidores públicos teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicios” fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-168/95. Señala que en vista de que la pensión del demandante se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, al cumplir con el requisito de edad, la norma que le es aplicable en cuanto a los factores de liquidación es el Decreto 1158 de 1994 que no contempla la prima de junio, la prima de vacaciones y la prima de diciembre, sobre los cuales impone la condena el Tribunal de Instancia. Afirma que si se llegare a establecer que los factores para liquidar la pensión del demandante son los establecidos por la ley 33 de 1985, se advierta que para las prestaciones que se determinaron bajo esta ley, los factores salariales eran los consagrados en la ley 62 de 1985, en donde, se repite, tampoco están las primas enumeradas en la demanda. Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 21 de noviembre de 2007, Exp. 31384. CONCEPTO DEL PROCURADOR El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado mediante memorial que obra a folios 471 a 476 del expediente, solicita que se confirme la sentencia del Tribunal. Expuso que el ISS aplicó dos regímenes pensionales “uno respecto de los requisitos para ostentar el estatus de pensionado y, otro, con el fin de

determinar su liquidación, en un claro desconocimiento de los principios de inescindibilidad y de favorabilidad, contemplado por el artículo 48 de la Constitución Política y adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 que establece que en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”; que por ello, la pensión del actor debe regirse integralmente bajo los supuestos de las leyes 33 y 62 de 1985. Expone que no tiene vocación de prosperidad los alegatos expuestos por el demandante, en razón a que lo que pretende es la aplicación de “lo más favorable de los dos regímenes”, esto es de la ley 33 de 1985 y de la ley 100 de 1993 en razón a que solicita se reliquide su mesada pensional con el 85% de lo devengado en el último año de servicios y con los factores devengados dentro de este periodo. Respecto de la reliquidación de la pensión al momento en que adquirió el status, señaló que tampoco era procedente en razón a que la fecha de reconocimiento debe corresponder a la del retiro efectivo del servicio pues de lo contrario se estaría cancelando doblemente el mismo periodo en contravía de lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si procede la reliquidación de la pensión del señor Carlos Silvestre Tovar Nieto, con base en el régimen contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985, o con base en lo establecido en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Sobre el particular, la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social

integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptuó lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que

ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad (fl-2) y 15 años de servicio, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, es pertinente determinar cuál era la norma anterior que regulaba su situación pensional para efectos de establecer la cuantía de la prestación reconocida por la entidad accionada. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

(…) PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.”. La normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985, pues aunque el actor es beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993 no lo es de las excepciones previstas por la Ley 33 de 1985, las cuales hacen referencia a los empleados oficiales “que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente”; a “aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”; y, a quienes a la entrada en vigencia dicha ley hubieren cumplido más de 15 años continuos o discontinuos de

servicio, porque a ellos se les continuarán aplicando las normas especiales, de excepción o generales anteriores que sean pertinentes en cada caso concreto. Entre tanto, como en otras oportunidades lo ha expresado esta Corporación, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación. Este postulado va en consonancia con el principio de inescindibilidad y favorabilidad contemplado en el artículo 48 de la Constitución. Así entonces, como ha quedado expuesto, la norma jurídica anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable en el sub júdice, para establecer el monto del derecho pensional del actor, es la Ley 33 de 1985. Esta disposición, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como se liquidaría la pensión de jubilación, así: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de

capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador, en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente, se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Víctor Alvarado Ardila, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual apoyándose en antecedentes normativos y jurisprudenciales, arribó a la conclusión de que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no

indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales que el demandante devengó durante el último año de servicios. Es pertinente aclarar que la precitada sentencia de 4 de agosto de 2010 precisó que las primas de vacaciones y navidad podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto 1045 de 1978, norma orientadora en la materia sub lite, les otorgó carácter salarial para tales efectos. Así, en la referida providencia se expresó: “(…) existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional”.

En vista de lo anterior, queda claro que en aras de preservar los principios de igualdad material y la primacía de la realidad sobre las formalidades, el artículo 3 de la ley 33 de 1985 modificado por la ley 62 de la misma anualidad, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “D”. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerara y aprobada por la sala en sesión de la fecha.

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO (19) d