CE-25000-23-25-000-2005-08547-01(0132-09)-2011

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Aplicable / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Consagrada en la Ley 4 de 1992 / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - La Ley 4 de 1992 excluyó a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación La normatividad aplicable al caso concreto, está contendida en el Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, vigente hasta el año 2004, pues fue derogado expresamente por el artículo 79 de la Ley 938 de 30 de diciembre de ese año. Este Decreto en el numeral 1 del parágrafo del artículo 64 no hizo referencia a la prima especial de servicios, pues ésta fue consagrada en la Ley 4 de 1992. Dicha norma facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del salario básico y excluyó del beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa Entidad. La Sección Segunda en varios pronunciamientos se ha referido a la excepción contenida en el artículo 14 en los que quedó claro que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, excluyó de la prima especial a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que optaron por la escala salarial a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron en esa Entidad a partir de esa fecha.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / DECRETO 2699 DE 1991 / LEY 938 DE

1994

SENTENCIA DE NULIDAD DE LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS SIN

CARACTER SALARIAL EN LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIONEfectos / PRESTACIONES SOCIALES - Reliquidación procedente La Sección Segunda mediante sentencia del 4 de agosto 2010 rectificó y unificó la posición anterior, y sostuvo que el restablecimiento del derecho no podía limitarse a los años 1998,1999 y 2001, sino que debía extenderse a los años1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001. Esto porque la consecuencia de la anulación de las normas que negaban el carácter salarial del 30% que percibían los funcionarios a título de prima espacial, no es otra que la de incluir ese porcentaje en la base liquidatoria de la totalidad de las prestaciones sociales percibidas en las anualidades referidas, dado que el hecho de habérse considerado este porcentaje como sobresueldo, no le resta la calidad de salario que le es connatural, en la medida en que hace parte del sueldo que mensualmente recibía el servidor.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp. 230-08, MP.

Gerardo Arenas Monsalve y sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 11001-03-25-000-1999-00031-00, MP. Nicolás Pájaro Peñaranda. CESANTIA - Prestación que se causa por períodos determinados / CESANTIA - Derecho a percibirla se agota al concluir el ciclo que la origina y la debe reconocer y pagar dentro de los tres años siguientes / PRESCRIPICION DE LA CESANTIA - No opera si tiene ocurrencia un hecho nuevo que la interrumpe/PRESCRIPCION DE LAS PRESTACIONES

SOCIALES - No opera si tiene ocurrencia un hecho nuevo que la interrumpe Al ser la cesantía una prestación que se causa por periodos determinados, el derecho a percibirla se agota al concluir el ciclo que la origina y, la administración debe reconocerla y pagarla mediante acto cuya nulidad puede demandarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los 3 años contados a partir de que la obligación sea exigible. Expirado ese término, en principio, no es posible que mediante una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido. No obstante lo anterior, en el caso concreto existen elementos que truncan la aplicación del criterio general que acaba de exponerse, pues si bien el demandante no controvirtió dentro de la oportunidad legal (ni en sede gubernativa ni judicial) los actos administrativos mediante los cuales le reconocieron las cesantías (para los años 1993 a 2001, frente a las cuales podría pensarse que operó la prescripción); bien pudo hacerlo posteriormente debido a la ocurrencia de un hecho nuevo: las sentencias de esta Corporación del 14 de febrero de 2002 y del 13 de septiembre de 2007, ya citadas, que anularon la expresión “sin carácter salarial” contenida en los Decretos que reglamentaron para los años 1998, 1999 y 2001, la prima especial del 30% y, mediante las cuales, se consideró que ese porcentaje hacía parte del salario. Así las cosas, no operó la prescripción respecto de las cesantías reconocidas para los años 1992 a 2001, porque entre el

momento en el que surgió el derecho (a partir de la ejecutoria de la sentencia del 14 de febrero de 2002) y la fecha en que el demandante radicó la solicitud de reliquidación (14 de enero de 2005) no trascurrió un tiempo superior a los tres años, término prescriptivo aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1964. Siguiendo esta postura y teniendo en cuenta que el término de prescripción (3 años) se cuenta a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible, en el asunto objeto de examen no puede decirse que la obligación se hizo exigible a la fecha de expedición de los Decretos que fijaron las escalas salariales para los empleados de la Fiscalía General de la Nación o, para el caso de las cesantías, como ya se dijo, a partir del momento en que se notificó el acto administrativo que las liquidó año a año; porque el mismo surgió al día siguiente en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que declararon nulos los artículos referentes a la prima especial en cada uno de ellos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08547-01(0132-09)

Actor: ALVARO GUILLERMO CUELLAR ROMERO

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2008, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada por Álvaro Guillermo Cuellar Romero contra La Nación – Fiscalía General. LA DEMANDA ÁLVARO GUILLERMO CUELLAR ROMERO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: - El Oficio No. DSAFB - 22 001590 de 26 de enero de 2005, proferido por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, de la Fiscalía General de la Nación, por el cual resolvió negativamente la solicitud que el actor elevó ante esa entidad mediante derecho de petición1, tendiente a que se le reliquidaran sus cesantías y demás prestaciones sociales con inclusión del 30% correspondiente al valor de la “prima especial”. - El oficio No. DSAFB - 22 002694 expedida el 14 de febrero de 2005 por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, que resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la decisión anterior y, concedió el recurso de apelación. - La Resolución No. 000141 de 4 de abril de 2005 proferida por la Directora Nacional Administrativa y Financiera, de la Fiscalía General de la Nación, que resolvió el recurso de apelación confirmando el acto

administrativo atacado. Adicionalmente, el actor solicita que se declare que el 30% de la prima especial correspondiente a la remuneración mensual que ha devengado, constituye factor salarial. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende: 1 El demandante presentó derecho de petición el 14 de enero de 2005. - Que se condene a la Nación – Fiscalía General, al pago de las prestaciones sociales que se le adeudan, por el equivalente al 30%, desde el 1° de julio de 1992 en adelante, con todas sus consecuencias jurídicas. - Que las condenas se dicten de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A. - Que las sumas reconocidas sean actualizadas de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 ibídem. Como sustento de sus pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 1° de julio de 1992 desempeñándose, a la fecha de presentación de la demanda2, como Fiscal Seccional en la Sala de Audiencias del nuevo Sistema Penal Acusatorio, delegado ante los Jueces Penales de Bogotá y adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de esta ciudad. - La entidad demandada le liquidó las prestaciones sociales a las que tenía derecho por los servicios prestados entre el 1° de julio de 1992 en adelante, sin incluir como factor salarial el 30% correspondiente a

la Prima Especial. Con ello desconoció que dicho porcentaje constituye salario conforme a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y en los Decretos números 053 de 1993, 108 de 1994, 049 de 1995, 108 de 1996, 054 de 1997, 050 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas el demandante invoca las siguientes: De la Constitución Nacional, los artículos 23 y 25. 2 La demanda se interpuso el 25 de septiembre de 2005 (Folio 25 vto). Del Decreto 053 de 1993, los artículos 3 y 12 (inciso 3°). El Decreto 717 de 1978. Para el actor, el acto administrativo está viciado de nulidad, pues infringe de manera directa lo dispuesto en los artículos 3º y 12 del Decreto No. 053 de 1993, al negar la inclusión del 30% de la Prima Especial como factor salarial para el pago de las prestaciones sociales causadas durante el período reclamado. Aduce i) que la entidad demandada violó el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 según el cual constituye factor salarial toda remuneración que en forma permanente reciban los funcionarios de la Rama. Cuando esa disposición habla de nueva remuneración, se refiere al 100% de lo que percibe mensualmente el servidor público, por lo que no le era dable descontar el 30%; ii) que el Decreto

053 de 1993, fue expedido por el Gobierno Nacional, con el propósito de desmontar el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías y la prima de antigüedad y, iii) que los términos “remuneración y salario”, no pueden ser tomados como sinónimos, toda vez que la remuneración es la base de la liquidación de la cesantía conforme lo establece el artículo 12 de esa normatividad. En criterio del actor, si a ese monto se le resta el 30% se obtiene el salario neto (base tributaria). De otro lado, invoca el principio de favorabilidad que debe aplicarse en materia de los derechos laborales de cualquier servidor (público o privado), privilegio que tiene fundamento en el inciso 1 del artículo 53 de la Constitución Nacional, así como en el criterio ya adoptado por la doctrina y la jurisprudencia, según el cual “todo lo que reciba el asalariado con periodicidad como remuneración por su trabajo constituye factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales.” Sostiene que la Entidad demandada, al negar el reconocimiento y pago de las cesantías con la inclusión del 30%, transgrede las normas constitucionales que garantizan el derecho al trabajo y a recibir, como consecuencia del mismo, un salario y las prestaciones de Ley. Advierte que los actos acusados resultan contrarios a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, que ya se ha pronunciado sobre el tema3. 3 Como sustento de esta afirmación, el demandante invoca las sentencias de 15 de agosto de 1996, M.P. Dr. Javier Díaz

Bueno; 21 de noviembre de 1996, M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas; 23 de abril de 1998, expediente 16937, M.P. Dr. Silvio Escudero; 18 diciembre de 1997, expediente 14682, M.P. Dr. Jaime Moscoso Guarnido; 19 de febrero de 1998, expediente 17094, M.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora. Finalmente, cabe mencionar que el 6 de julio de 2006, la apoderada de la parte actora radicó un escrito de aclaración de demanda4, pero éste fue rechazado por extemporáneo mediante auto de 24 de agosto de 2006. (Folios72 y 73). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, mediante escrito5 en el que se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por el actor. Consideró que aquellas carecen de fundamentos de hecho y de derecho y propuso como excepción “la genérica”. Adujo que dio estricta aplicación a las normas que en materia salarial y prestacional rigen para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta el régimen por el que optó el demandante (contenido en el Decreto 53 de 1993). Agregó que el cumplimiento de la Ley no da lugar a discrecionalidad alguna, dado que el marco de aplicación está determinado por ella misma. Sostuvo además que los actos administrativos mediante los que fueron reconocidas y liquidadas sus prestaciones sociales gozan de presunción de legalidad y “sus efectos deben permanecer incólumes por no haberse agotado la

vía gubernativa y demandado en su debida oportunidad legal, es decir, dentro del término de caducidad de la acción, sin que pueda considerarse que la eventual respuesta a las solicitudes posteriores de reliquidación, tenga la virtud de revivir los términos legales para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa prevista en el artículo 85 del C.C.A.”6 Se refirió a la sentencia del Consejo de Estado proferida el 14 de febrero de 2002, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 7 del Decreto 038 de 19997, y señaló que para dar cumplimiento a dicha sentencia, consultó sobre sus efectos al Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que consideró que no 4 Visible a folios 59 y siguientes del expediente. 5 Visible a folios 33 – 42. 6 Folio 37. 7 Según el cual el 30% del salario básico mensual de los servidores públicos que enunciaba esa disposición, se consideraba prima especial de servicios sin carácter salarial era posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad a los artículos de los decretos del Gobierno Nacional que fijaron los salarios para los años 2000, 2001 y 2002 y que reproducían la disposición anulada. Según la Fiscalía, en el referido concepto se precisó que dichos Decretos salariales no son abiertamente contrarios a la Constitución y gozan de presunción de legalidad mientras no sean suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Con fundamento en lo anterior, concluyó que no puede reliquidarle al demandante las prestaciones causadas durante los años 1992 en adelante, mientras que dichos Decretos salariales expedidos por el Gobierno no sean anulados.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia de 12 de Junio de 2008, con fundamento en los siguientes argumentos (Folios 116 a 131): De acuerdo con la normatividad aplicable al caso concreto, la prima especial de servicios del 30% no constituye factor salarial y por ello no debe tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, pues sólo puede considerarse para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación o de las cesantías de i) quienes se vincularon a esa Entidad con posterioridad al 7 de enero de 1993 (fecha de la entrada en vigencia del Decreto 053 de 1993) o ii) de quienes habiéndose vinculado con anterioridad, decidieron libremente acogerse a dicho Decreto. El a quo analizó el régimen que cobija al demandante y concluyó que aunque él se vinculó a la Fiscalía antes de la entrada en vigencia del Decreto 053 de 1993, se acogió voluntariamente al nuevo régimen salarial establecido en esa normatividad, razón por la cual desde 1992 sus cesantías debieron ser liquidadas anualmente, mediante actos administrativos que tuvieron que haber sido notificados. Por otra parte y en torno a la naturaleza jurídica de la cesantía, sostuvo el a quo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado ésta no es una prestación periódica y se le reconoce al demandante anualmente. Por tanto, si no estaba de acuerdo con la liquidación de las mismas, ha debido impugnar los actos respectivos, dentro de la oportunidad legal y, como no lo hizo, la nueva petición no

puede revivir los términos procesales. Consideró que no le asiste razón al actor cuando afirma que lo que devengó por concepto de prima especial constituye salario toda vez que el mismo legislador se ha encargado de precisar cuales de los factores salariales se computan para liquidar las prestaciones sociales y cuales para liquidar la pensión de jubilación, de manera que el hecho de que un determinado emolumento sea contraprestación al servicio, no por tal carácter se incrementa la base de la liquidación de las prestaciones. Agregó: “Entonces, la negativa de incluir la prima especial de servicios en la liquidación de ciertas prestaciones como las cesantías y las primas, para esta Corporación, en estricto sentido, no es porque no tenga el carácter de salario, sino aunque teniéndolo, el legislador no lo incluyó como factor de liquidación y solo lo consagró como integrante de la base de liquidación de la pensión. Por todos los argumentos, no puede la Sala incluir en la reliquidación de las prestaciones, ni en la cesantía, así se hubiere solicitado en forma oportuna, factores salariales que no se autorizan en la Ley” En ese orden de ideas, expresó que el actor decidió acogerse a tal régimen, de manera que la entidad accionada le liquidó las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 1992, y dispuso continuar liquidándolas anualmente mediante actos administrativos que fueron notificados al demandante. De tal suerte que como los actos de liquidación de cesantías de cada período a partir de 1993 hasta la fecha quedaron en firme y éstas ya fueron pagadas, las pretensiones tendientes a una nueva liquidación con la inclusión de la prima especial no pueden prosperar.

Finalmente y por las razones expuestas, el a quo determinó el fracaso de las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el actor interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia mediante escrito8 en el que solicitó revocarla y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Sustentó la impugnación en que el fallo proferido por el a quo, vulneró los derechos que persigue, en la medida en que sólo se refirió a las cesantías y al régimen salarial que le es aplicable, pero no estudió la pretensión fundamental encaminada al reconocimiento del 30% de la prima especial como factor salarial. Adujo que el Tribunal dedicó el fallo a determinar si las cesantías son o no prestaciones periódicas, el momento en el que son exigibles y la oportunidad de la reclamación respecto de la liquidación de las mismas. Afirmó que todo emolumento cancelado periódicamente a un trabajador constituye factor salarial, como es el caso de la prima especial del 30%, y así lo ha sostenido el Consejo de Estado en varias providencias, de modo que no es una prestación que carece de sustento legal, todo lo contrario, el reconocimiento del carácter salarial de la misma, tiene fundamento en la Ley y en la jurisprudencia. Citó algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que soportan los argumentos ya expuestos. Finalmente, manifestó que con la sentencia impugnada se desconocieron los artículos 2 y 25 de la Constitución y,

en consecuencia, se le vulneró el derecho al trabajo y al salario que deriva de él. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en establecer si debió la Fiscalía General de la Nación liquidar de nuevo el auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales reconocidas al demandante, para incluir en el cómputo de la base liquidatoria el 30% que a título de prima especial de servicios recibió desde el año 1992. 8 Visible a folio 133 del Expediente. El recurso fue sustentado en oportunidad (Fols. 143-150). Previo a resolver la cuestión planteada, resulta necesario el análisis del marco jurídico que regula el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y de los hechos probados en el proceso.

1. Del régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación.

La normatividad aplicable al caso concreto, está contendida en el Decreto 2699 de 19919, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, vigente hasta el año 2004, pues fue derogado expresamente por el artículo 79 de la Ley 938 de 30 de diciembre de ese año10. Este Decreto determinó, en el numeral 1° del parágrafo del artículo 64, lo siguiente: “PARÁGRAFO 1o. Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán

derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidaran los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley.

2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasaran a la Fiscalía General de la Nación, la dirección nacional y las direcciones seccionales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera. 9 El Decreto 2699 de 2001 (modificado por el art. 1 del Decreto 900 de 1992 a su vez modificado por el artículo 1 del Decreto 052 de 1993), fue derogado por la Ley 938 de 2004 (artículo 79) “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. 10 Esta Ley fue publicada en el diario oficial de 31 de diciembre de 2004. También debe decirse que fue modificada por el Decreto 122 de 2008, 'Por el cual se modifica la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación'; y por la Ley 1024 de 2006, publicada en el Diario Oficial No. 46.274 de 20 de mayo de 2006, 'Por la cual se modifica parcialmente la Ley 938 de 2004'

Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias seccionales, al Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, creado por este Decreto.

3. Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y Prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejecitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.”.

La disposición transcrita, no hizo referencia a la prima especial de servicios, pues ésta fue consagrada en la Ley 4 de 199211, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.”. (Se subraya). Dicha norma facultó al Gobierno Nacional para crear una prima especial de

servicios que puede oscilar entre el 30% y el 60% del salario básico y excluyó del beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación que optara por la escala de salarios de esa Entidad. La Sección Segunda de esta Corporación, en varios pronunciamientos se ha referido a la excepción contendida en el citado artículo 14. Así, en sentencia del 14 de febrero de 200212 precisó: “ (…) fue voluntad del legislador excluir de ese beneficio al personal de la Fiscalía General de la Nación proveniente de la Rama Judicial que fueron incorporados a ella y que en un principio decidieron 11 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empelados públicos, de los miembros del congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” 12 Sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Radicación N° 11001-03-25-000-1999-0031-00 (0197-99). conservar el régimen salarial y prestacional que tenían, pero que luego resolvieron cambiar de éste al establecido para esa anualidad -1993mediante el decreto 53 de 1993. Empero la sala estima que esta excepción cobija también a los servidores de la entidad que por mandato del artículo 1 del citado

decreto, obligatoriamente debían regirse por el sistema salarial en él consagrado. Esto es, en los que se vinculen a ella con posterioridad a su vigencia. (…)” Las anteriores consideraciones fueron reiteradas en fallos posteriores13 en los que quedó claro que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, excluyó de la prima especial a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que optaron por la escala salarial a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron en esa Entidad a partir de esa fecha. Por otra parte, en las referidas providencias esta Corporación se ocupó del estudio de legalidad de los Decretos que han fijado la escala salarial de los servidores de la Fiscalía General14 y declaró la nulidad de los artículos que contemplan el carácter no salarial de la prima especial del 30%. Esos fallos no coincidían en otorgarle a la prima mencionada un carácter salarial y, por ende, tenían efectos distintos. Así las cosas, la Sala referirá las posiciones que esta Corporación ha adoptado, relacionadas con el carácter de la prima especial, teniendo en cuenta que mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda unificó el criterio sobre el particular15 - Mediante sentencia de 14 de febrero de 200216 (citada por el demandante y por la Fiscalía), que anuló el artículo 7° del Decreto 38 de 1999; la Sala precisó que el 30% (prima especial) constituye salario y que la nulidad de la disposición atacada “no implica que el salario fijado en el Artículo 4° del Decreto 38 de 1999 para los

funcionarios sustraídos de la posibilidad de establecer a su favor la prima de servicios, sufra alteración alguna, más exactamente 13 Fallos en los que se declaró la nulidad de la prima especial, establecida en decretos dictados desde 1993 a 2002. Sentencias del Consejo de Estado, Sección segunda del 15 de abril de 2004 (rad. 712-02), sentencia de 3 de marzo de 2005, Exp. 17021-2005 C.PDra. Ana Margarita Olaya, y sentencia de 13 de septiembre de 2007, Exp. 0478-03 C.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. 14 Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 105 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1998, 038 de 1999, 2743 de 2000, 1480 y 2729 de 2001 y 685 de 2002, entre otros. 15Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Expediente N° 230-2008, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, radicado N° 11001-03-25-000-1999-0031-00. deterioro o disminución, ya que en dicho artículo se estableció el sueldo mensual de los empleos de esa entidad, entre los que ellos se encuentran, sin que se advirtiera que parte alguna de tales salarios tenía una condición jurídica diferente a la de remuneración por los servicios prestados, o más exactamente, la naturaleza de

prima de servicios.” (Se Subraya). - Posteriormente, en sentencia de 15 de abril de 2004, por la cual se declaró la nulidad del Decreto 2743 de 2000, ésta Corporación consideró que la prima especial era un sobresueldo y en ese sentido, modificó su carácter. Sostuvo: “ (…) Debe añadirse, con el propósito de rectificar parte de la jurisprudencia contenida en el fallo de fecha 14 de febrero de 2002, del expediente 197 de 1.999, que al decretarse la nulidad deprecada por el actor respecto de la referida prima especial sin carácter salarial a que se contrae el artículo 8º del decreto 2743 del 27 de diciembre de 2.000, se reduce el ingreso mensual de los funcionarios a que esta norma se refiere en un 30%, pues este porcentaje en que consiste la prima establecida constituye un sobresueldo que contraviene, como ya quedó explicado, el mandato del artículo 14 de la ley 4 de 1.992…”. (se subraya). - La anterior interpretación se reiteró en fallos posteriores17 y, finalmente, mediante sentencia de 13 de septiembre de 2007, por la cual la Sección Segunda declaró la nulidad de los artículos 7° y 8° de los Decretos 50 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente, se estableció que la prima especial del 30% hace parte del salario: “ (…) Por su parte el Gobier