CE-25000-23-25-000-2005-08739-01(0964-09)-2011

RECURSO DE APELACION – Debe señalar razones de inconformidad con fallo de primera instancia La entidad demandada como apelante único, sustentó su inconformidad en el hecho de que a la demandante se le reconoció la pensión “con base en lo dispuesto por lo artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990” conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que el reconocimiento se llevó a cabo en aplicación del “régimen General de prima media con prestación definida”, sin referirse a los motivos de inconformidad y menos a la falta de jurisdicción que resultaría evidente si se tratara, como lo afirma, de una pensión reconocida con base en el Sistema de Seguridad Social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08739-01(0964-09)

Actor: STELLA CAÑON DE GUERRERO

Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 19 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Stella Cañon contra el Instituto de Seguro Social.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 11040 de 1 de junio de

2005, expedido por el Gerente de Atención Pensiones, Seccional Cundinamarca, por medio de la cual negó la reliquidación de la pensión de vejez y las diferencias prestacionales solicitadas por la actora. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de vejez en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1999 en la forma como lo establece la Ley 33 de 1985; pagarle las diferencias entre lo pagado y lo que se debió pagar con los ajustes de ley y la indexación de los valores de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: La demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS, mediante escrito de 30 de diciembre de 1999, fecha en que cumplió 55 años de edad, anexando los documentos que acreditaban el derecho, entre éstos, las certificaciones de tiempo de servicio. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, la demandante contaba con 20 años de servicio al Estado, en las siguientes entidades: Gobernación de Cundinamarca del 1 de abril de 1969 al 27 de agosto de 1970 y del 28 de septiembre de 1977 al 15 de noviembre del mismo año; Alcaldía Mayor de Bogotá, del 25 de septiembre de 1970 al 26 de septiembre de

1977; Rama Jurisdiccional del 20 de octubre de 1978 al 31 de mayo de 1983; Instituto Colombiano Agropecuario ICA del 1 de julio de 1986 al 16 de marzo de 1987 y en el Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA, del 18 de marzo de 1987 al 3 de enero de 1994 y del 18 de enero de 1994 al 3 de julio de 1997. Mediante Resolución No. 26655 de 18 de noviembre de 2002, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca, reconoció la pensión de jubilación a la actora afirmando que al ser beneficiaria del régimen de transición, el aplicable es el dispuesto en la Ley 71 de 1988, por ser ésta normatividad la que permite la acumulación de los aportes del sector público con el privado. La liquidación de la prestación se hizo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión en la forma como lo establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. El 25 de abril de 2005, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión al ISS, con el fin de que se fijara en el 75% de lo devengado durante el último año de servicio tal como lo establece la Ley 33 de 1985 dado que al completar más de 20 años de servicio al Estado es éste el aplicable para el reconocimiento y liquidación de la prestación. La petición fue negada a través del acto demandado, argumentando que el

régimen pensional aplicable es el de la Ley 71 de 1988 porque la entidad empleadora IDEMA, la afilió y cotizó al ISS para el reconocimiento de una pensión y por tanto se somete a los requisitos señalados en el Acuerdo 049 de 1990. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 25, 53, 83 y 209, y Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del ISS se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia y darle a la demanda el trámite de un proceso diferente (fl. 78). A la demandante se le aplicó el régimen pensional constituido por los reglamentos del ISS, es decir, “el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), o el de la Ley 71 de 1988, mas no el de servidor público, toda vez que la demandante fue afiliada al sistema de Seguridad Social ISS por la Entidad IDEMA”. Para que la actora tuviera derecho a la pensión en los términos solicitados tendría que haber sido servidor público “antes del 19 de abril de 2005, fecha de la declaratoria de inexequibilidad de la parte del texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que contempla esa posibilidad”. La excepción de falta de competencia se configura porque el actual Código Procesal del Trabajo determina que las controversias sobre el Sistema de Seguridad Social Integral serán competencia de la Jurisdicción Ordinaria.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 101 a 114). Manifestó que la excepción de falta de competencia no se configura porque a la demandante no se le aplicó el Sistema de Seguridad Social en la forma como lo establece la Ley 712 de 2001 sino un régimen anterior, Ley 71 de 1988, por lo que resulta evidente la competencia de esta Jurisdicción para conocer el asunto. Luego de citar los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año, concluyó que al ser la actora beneficiaria del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 su situación pensional se definió aplicando el régimen anterior, por lo que “resulta acertada la aplicación” de las normas citadas teniendo en cuenta los factores que hacen parte del ingreso base de liquidación Citó apartes de una sentencia de esa Corporación en la que se concluyó que la enunciación de factores realizada por el Legislador en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es de carácter taxativo y no enunciativo. Teniendo en cuenta lo anterior, ordenó reliquidar la pensión de la actora con el 75% del salario devengado durante el último año certificado por la entidad donde laboró (Corporación de los Centros de Convenciones y Exposiciones de Colombia), con la actualización de las sumas que resulten adeudadas. El argumento de la entidad demandada relacionado con la aplicación del fallo de constitucionalidad del 19 de abril de 2005 no es de recibo porque la Corte no “realizó consideración alguna en los términos indicados” pues la misma sólo se

refirió al estudio de los derechos adquiridos de quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 128). Manifestó que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la actora se sustentó en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 33, que exige 55 años de edad para mujeres y 1000 semanas de cotización a diferentes entidades. “A la demandante, se le reconoció la pensión de vejez con base en lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por remisión del artículo 31 (sic) de la Ley 100 de 1993, tomando el tiempo de lo devengado y cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones actualizado con el IPC,”. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que el Instituto de Seguro Social, ISS, le reliquide la pensión de jubilación en la forma dispuesta en la Ley 33 de 1985, es decir, con todo devengado durante el último año de servicio. Actos demandados Oficio No. 11040 de 1 de junio de 2005, proferido por el Gerente del Centro de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca, que negó la reliquidación de la

pensión con lo devengado durante el último año de servicio argumentando que la misma sólo es posible tratándose de un servidor público que “antes del 19 de abril de 1995, fecha de la declaratoria de inexequibilidad” de un aparte del texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiera reunido los dos requisitos para ser beneficiario de la pensión (fl.1). Agregó que la transición sólo se aplica en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión dispuestos en el régimen anterior pero el ingreso base de liquidación se establece conforme lo determina el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 026655 de 18 de noviembre de 2002, el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca, reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a favor de la actora, a partir del 31 de diciembre de 1999, fecha en que cumplió 55 años de edad. Como la señora Cañón de Guerrero es beneficiaria del régimen de transición, la prestación le fue reconocida aplicando lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, que exige 55 años de edad si es mujer y mínimo 20 años de cotizaciones al ISS y a una entidad de previsión del sector público (fl.15). El ingreso base de liquidación se calculó en la forma como lo dispone el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo como factores salariales los relacionados en el Decreto 1158 de 1994. Según certificaciones de tiempo de servicio obrantes de folios 20 a 35, la actora

laboró en las siguientes entidades: Gobernación de 1 de abril de 1969 al 31 de agosto de 1970 1 año C/marca 28 de sept. de 1977 al 16 de nov. de 1977 6 (Jefe Oficina Jurídica) meses 14 días Alcaldía Mayor de 25 de sep. 1970 al 26 de sept. de 1977 7 años Bogotá (Inspector Policía) Rama Judicial 20 de oct. de 1978 al 31 de oct. de 1979 4 años (Juez Penal y de 2 de nov. de 1979 al 31 de mayo de 1983 7 Instrucción Criminal) meses 8 días Instituto Colombiano 1 de julio de 1986 al 15 de marzo de 1987 8 Agropecuario ICA meses (Profesional Universitario) 14 días Instituto de Mercadeo 18 de marzo de 1987 al 3 de enero de 1994 10 años Agropecuario IDEMA 18 enero de 1994 al 3 de julio de 1997 3 (Ministerio de Agricultura) meses Profesional Universitario Total 24 años, 1 mes y 5 días Corporación de los 1 de julio de 1997 al 11 de abril de 1999 1 año Centros de Convenciones 9 y Exposiciones de meses Colombia 10 días Análisis de la Sala Lo pretendido por la actora en el sub lite es la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS aplicando lo dispuesto para el efecto en la Ley 33 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió

de base para los aportes durante el último año. Sustenta la pretensión en el hecho de que reunió más de 20 años de servicio en entidades públicas por lo que es la citada norma la aplicable a su caso (fl.44). La demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, ya que nació el 30 de diciembre de 1944 (fl.22) y con más de 15 años de servicio público, por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior. Al tener la demandante tiempos laborados en los sectores público y privado, la entidad demandada aplicó el régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988, a través de la cual se expiden normas sobre pensiones y dispone en el artículo 7, lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas

partes que correspondan a las entidades involucradas”. La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1, preceptuó: “PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión a que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” En relación con la liquidación pensional, los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1998, reglamentario de la Ley 71, disponen lo siguiente: “Artículo 6. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. Artículo 8. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho

salario, salvo lo previsto en la ley”. Teniendo en cuenta lo anterior, la pensión de jubilación de la actora debió reconocerse y liquidarse con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y no aplicarla en forma parcial. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. Así lo ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación al indicar lo siguiente1: “No obstante, al principio de favorabilidad aplicado por el a quo le secunda el principio de inescindibilidad de la Ley, en virtud del cual la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, quedando prohibido dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca. De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro, razón por la cual la prescripción que decretó el a quo no puede contabilizarse conservando el beneficio de la norma especial -la prescripción cuatrienal-, por lo que el pago efectivo de la pensión deberá hacerse 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de mayo de 2008, Exp. No. 1371-07, M.P. Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN contando el término de prescripción ordinario de tres años, de donde

resulta la modificación del fallo apelado en tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.”. Caso concreto La pretensión de la actora está dirigida a lograr la liquidación pensional con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por reunir más de 20 años de servicio en entidades públicas. Los tiempos de servicio certificados evidencian que el ISS excluyó como públicos los laborados por la actora en el Instituto de Mercadeo Agropecuario, IDEMA, que suman más de 10 años, a pesar de que su naturaleza jurídica era la de Empresa Industrial y Comercial del Estado2 adscrita al Ministerio de Agricultura. La entidad demandada como apelante único, sustentó su inconformidad en el hecho de que a la demandante se le reconoció la pensión “con base en lo dispuesto por lo artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990” conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que el reconocimiento se llevó a cabo en aplicación del “régimen General de prima media con prestación definida”, sin referirse a los motivos de inconformidad y menos a la falta de jurisdicción que resultaría evidente si se tratara, como lo afirma, de una pensión reconocida con base en el Sistema de Seguridad Social. Lo anterior evidencia que los argumentos de apelación no tienen nada que ver con el objeto de la litis porque el reconocimiento pensional se sustentó en un régimen distinto al mencionado por la entidad y no obran tampoco las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia que declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y accedió a las súplicas de la

demanda. En el recurso de apelación se deben indicar las razones de inconformidad porque esta fundamentación es la que delimita la segunda instancia. En el sub lite no existen argumentos de inconformidad con el fallo de primera instancia por lo que la Sala confirmará la decisión que declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y accedió a las súplicas de la demanda. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-270 de 3 de junio de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 19 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y accedió a las súplicas de la demanda incoada por Stella Cañón de Guerrero. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ