CE-25000-23-25-000-2005-08914-02(1764-09)-2012

RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE PENSION DE JUBILACION – No aplicación a beneficiarios del régimen de transición. Principio de irretroactividad de la ley Las personas amparadas por el régimen de transición pensional, les asiste el derecho de mejorar el monto de su pensión a través de la permanencia en el servicio hasta alcanzar la edad de retiro forzoso. En efecto, el empleado tiene la expectativa de seguir vinculado con la Administración con el objetivo de mejorar sus condiciones laborales en orden a obtener una mesada pensional superior a la que se le reconocería si se retirara en forma prematura. Se quebrantaría el aludido principio (irretroactividad) si se permitiera aplicar un nuevo precepto legal a situaciones definidas conforme a la normatividad anterior; es decir que la Ley no sólo estaría rigiendo hacia futuro sino que también surtiría efectos en el pasado sin justificación alguna y en perjuicio de los destinatarios, vulnerando, a su vez, la seguridad jurídica que se erige en presupuesto indispensable para la salvaguarda de los derechos y garantías de los asociados y la convivencia en comunidad.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 9 PARAGRAFO 3 / LEY 909

DE 2004 – ARTICULO 41 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce(2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2005-08914-02(1764-09)

Actor: BLANCA RUBY MARIN CANO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las súplicas de la demanda incoada por Blanca Ruby Marín Cano contra la Dirección de Impuestos

y Aduanas Nacionales, DIAN. LA DEMANDA BLANCA RUBY MARÍN CANO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 04368 de 3 de junio de 2005, proferida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, que dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba con dicha Entidad la señora Blanca Ruby Marín Cano, a partir del 1° de julio de 2005, desconociendo su derecho a permanecer en el cargo desempeñado hasta los 65 años de edad. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación hasta cuando cumpla la edad de retiro forzoso, esto es 65 años, o, subsidiariamente, los 60 años de edad. Asimismo, reconocerle y pagarle

los salarios, aumentos de los mismos, prestaciones sociales, primas, bonificaciones, auxilios y demás derechos laborales dejados de percibir hasta la fecha que cumpla la indicada edad. - Reconocer, para todos los efectos legales y prestacionales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando cumpla los 65 años, o, subsidiariamente, los 60 años de edad. - Reconocerle el pago de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de la expedición del acto administrativo acusado, estimados en la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Reconocerle y pagarle los intereses moratorios desde la fecha de exigibilidad de los derechos reclamados y la actualización de ellos, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor desde su causación hasta cuando se sufraguen efectivamente. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. - Pagar la condena en costas que se le imponga. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Prestó sus servicios a la DIAN, en virtud de una relación legal y reglamentaria, desde el 13 de marzo de 1974 hasta el 30 de junio de 2005. El último cargo desempeñado fue el de Técnico en Ingresos Públicos II, Nivel 26, Grado 12. Fue retirada del servicio, a través de la Resolución No. 04368 de 3 de junio de 2005 en consideración a que CAJANAL le había reconocido su pensión de vejez, es decir que se dio aplicación al parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de

2003, en concordancia con el artículo 4° de la Ley 860 de 2003. En efecto, la actora nació el 27 de noviembre de 1948, es decir que al momento de su desvinculación contaba con 56 años de edad. El salario mensual promedio devengado durante el último año corresponde a la suma de $1.042.481; sin embargo, el beneficio pensional se reconoció en cuantía $752.507.12, es decir, la tercera parte de su salario mensual. La accionante obtuvo calificación satisfactoria en la última Evaluación del Desempeño Laboral. Además, se encontraba inscrita en el sistema de carrera administrativa, situación que le confería el derecho a permanecer en el servicio hasta cuando cumpliera la edad de retiro forzoso. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 58 y 125. Del Código Civil, los artículos 2341 y 2356. Del C.R.P.M. los artículos 52, 53 y 61. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1°. De la Ley 100 de 1993, los artículos 11, 33 y 150. De la Ley 344 de 1996, el artículo 19. De la Ley 443 de 1998, los artículos 1°, 2° y 37. De la Ley 446 de 1998, el artículo 16. De la Ley 490 de 1998, el artículo 14. De la Ley 797 de 2003, los artículos 1° y 9°. De la Ley 860 de 2003, el artículo 4°.

Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 31. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 122. Del Decreto 692 de 1994, el artículo 19. La parte demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones: El Congreso de la República tiene la facultad de crear nuevas causales de terminación de la relación laboral, tal como lo hizo en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003; sin embargo, esta clase de disposiciones no pueden aplicarse retroactivamente, afectando derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas. Ahora bien, la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la referida Ley previó la estabilidad en el empleo para los servidores públicos inscritos en el sistema de carrera administrativa, como es el caso de la señora Blanca Ruby Marín Cano, quienes podrían desempeñarse en sus cargos hasta llegar a la edad de retiro forzoso, esto es los 65 años, si no habían incurrido en faltas disciplinarias que hubieren dado lugar a su destitución. Esta vocación de permanencia constituye un derecho adquirido y, por lo tanto, no puede ser desconocido por normas posteriores. En este orden de ideas, a la accionante le asistía el derecho a permanecer en el empleo hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso, o, subsidiariamente, los 60 años de edad al tenor de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto no podía ser retirada del servicio so pretexto de habérsele reconocido la pensión de jubilación. Además, la decisión adoptada por la entidad accionada le desconoció la

prerrogativa de seguir trabajando con el fin de obtener mejores condiciones laborales que repercutieran favorablemente en la cuantía de la mesada pensional que se le reconociera posteriormente, pues la que devenga corresponde a un tercio del salario percibido, situación que, a su vez, le produjo perjuicios morales consistentes en el sufrimiento que le causó verse privada, intempestivamente, de percibir su ingreso mensual en forma completa y con el cual sufragaba las necesidades cotidianas de su hogar. “De la Evaluación del Desempeño Laboral de la accionante y de la certificación sobre el tiempo de servicios, se puede colegir que aquélla era una funcionaria antigua, experta y con satisfactorio rendimiento de sus funciones, lo cual le otorgaba un derecho constitucional y legal de permanecer al servicio de la entidad accionada hasta cuando se hiciere forzoso su retiro.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (Fls. 33 a 41): La Ley 797 de 2003, en virtud de la cual se dispuso el retiro del servicio de la accionante, derogó tácitamente el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según el cual “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. En este orden de ideas, el servidor público puede ser retirado del servicio una vez sea incluido en nómina de pensionados, sin importar su edad. Asimismo, la Corte

Constitucional, mediante la sentencia C-1037 de 2003, indicó que la Ley 797 de 2003 consagró una nueva causal de retiro del servicio con el objetivo de promocionar el empleo de las personas en edad de trabajar, aprovechando así los recursos humanos del País en los términos del artículo 334 de la Constitución Política. De otro lado, la posibilidad que tenía la actora de seguir trabajando en la DIAN hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso constituía una mera expectativa y no un derecho adquirido ni una situación jurídica consolidada. Bajo este entendido, el régimen de transición “evita que al trabajador se le vulneren derechos adquiridos como, por ejemplo, pensionarse con X semanas de cotización o con determinados años de servicio, pero no lo sustrae de la aplicación de la ley en lo que atañe a las causales de retiro que se establezcan, por tratarse de situaciones de diferente naturaleza y de aplicación inmediata.”. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 2 de octubre de 2008, negó las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (Fls. 154 a 161): De conformidad con los artículos 31 del Decreto 2400 de 1968, 122 del Decreto 1950 de 1973, 33 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996, los servidores públicos podían continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso; sin embargo, con la expedición de la Ley 797 de 2003 se facultó a la administración para desvincular a los empleados que tuvieren reconocida la

pensión de vejez. Así, la Ley 797 de 2003 no afecta ningún derecho adquirido, pues se limitó a establecer una nueva causal de retiro del servicio, por lo cual el acto administrativo acusado se ajusta a dicha previsión legal. Además, tal mandato no se aplicó retroactivamente en el caso concreto, toda vez que al momento de su expedición la actora tenía una relación laboral vigente susceptible de ser regulada por la Ley en referencia, en tanto su efecto general inmediato era proyectarse a situaciones jurídicas que estaban en curso al momento de su entrada en vigencia. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, al sustentar la impugnación, expuso los motivos de inconformidad que a continuación se enuncian (Fls. 162 a 167): En el presente caso no se discute la competencia del Congreso para establecer nuevas causales de retiro del servicio sino la aplicación retroactiva de tales disposiciones. En efecto, la Ley 797 de 2003, conforme a la cual la entidad accionada dispuso la desvinculación del cargo que ocupaba la demandante, debía producir efectos hacia el futuro y no podía desconocerle el derecho adquirido a permanecer en el empleo hasta llegar a la edad de retiro forzoso, esto es los 65 años. Ello es así porque la actora estaba amparada por el fuero de estabilidad previsto por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según el cual el empleado puede elegir entre retirarse del servicio una vez adquiera su pensión de vejez o seguir laborando hasta cumplir los 65 años de edad. Entonces, este fuero no puede ser desconocido por una Ley posterior y mucho menos cuando la misma se refiere a

la situación de quienes se les reconozca la pensión a partir de su entrada en vigencia, pero no a las personas que a esa fecha ya se les había otorgado la prestación. En este orden de ideas, la causal de retiro del servicio por pensión, para quienes adquirieron este beneficio en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye un derecho del cual pueden hacer uso si así lo consideran pertinente, pero no una potestad unilateral en cabeza de la administración. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tenía derecho a permanecer en el cargo de Técnico en Ingresos Públicos II, Nivel 26, Grado 12, que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, a pesar de que tuviera reconocida su pensión de vejez, y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración mediante el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Registro de Nacimiento, la señora Blanca Ruby Marín Cano nació el 27 de noviembre de 1948 (fl. 10). - El 2 de agosto de 1999, a través de la Resolución No. 0001, la Directora General de Impuestos y Aduanas Nacionales, incorporó a la accionante en la Planta de Personal de la entidad en atención a que “el Decreto 1267 de 1999 estableció que

para efectos de la incorporación a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los funcionarios de carrera del Sistema Específico de Carrera quedarán incorporados sin requisitos adicionales al cargo actualmente desempeñado o su equivalente e incluidos en el Registro de Carrera de la entidad, con la suscripción del acta de posesión respectiva (…)” (fls. 84 a 86). - En la Valoración Individual del Desempeño realizada por el período comprendido entre el 1 de febrero de 2005 y el 30 de junio de 2005, la actora obtuvo calificación “superior” (fl. 13). - El 3 de mayo de 2005, mediante Oficio No. SP-CI491, dirigido al Subsecretario de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, la Subgerente de Prestaciones Económicas (E) de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal E.I.C.E., manifestó (fl. 76): “En atención a la información relacionada con los Prepensionados de esta Entidad, muy comedidamente remito a usted la relación de los funcionarios que se encuentran a la espera del Acto Administrativo de Retiro. Es de advertir que los actos administrativos de retiro deben tener fecha de efectividad a partir del 01 de julio; en caso que se alleguen antes del 20 de junio serán incluidos en la nómina que será cancelada el 26 de julio de 2005. (…)

No. NOMBRE CÉDULA RESOLUCIÓN

(…)

10 MARÍN CANO BLANCA RUBY 24474185 RS. 8891 DEL 25/02/04

(…)"

• El 3 de junio de 2005, mediante la Resolución No. 04368, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales retiró del servicio a la demandante, a partir del 1 de julio de 2005, “por habérsele reconocido la pensión de vejez”, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 (fls. 4 a 5). - El Subsecretario de Personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo constar que la accionante prestó sus servicios a dicha entidad desde el 13 de marzo de 1974 hasta el 30 de junio de 2005, desempeñando el cargo de Técnico en Ingresos Públicos II, Nivel 26, Grado 12 (fl. 7).

De acuerdo con el anterior acervo probatorio, la Sala desatará la controversia teniendo en cuenta el marco normativo y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la facultad de la Administración de retirar a sus servidores públicos una vez se les ha reconocido la pensión de jubilación. (i) Marco normativo del retiro del servicio originado en el reconocimiento pensional. El artículo 53 de la Constitución Política, dispone: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y

discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”. El artículo 25 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 del mismo año, estableció como causales de cesación definitiva de las funciones, las siguientes: “ARTICULO 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: (…) d. Por retiro con derecho a jubilación; (…) f. Por edad; (...).”. En consonancia con el anterior precepto, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, estableció la edad de retiro forzoso, así: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el

régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este Decreto.”. En similares términos, el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973 dispuso: “ARTICULO 105. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce: (…)

5. Por edad.

6. Por retiro con derecho a pensión de jubilación.

(…).”. En consonancia con lo anterior, el artículo 120 del Decreto 1950 de 1973, preceptuó que el empleado que tuviera derecho a pensión de jubilación o llegara a la edad de retiro, estaba obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpliera los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Entre tanto, el inciso tercero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, precisó: “En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.”. Por su parte, el artículo 7° de la Ley 27 de 1992, “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

“ARTÍCULO 7o. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del

servicio de los empleados de carrera, se produce en los siguientes casos:

(…) d) Por retiro con derecho a jubilación; (…) f) Por edad de retiro forzoso; (…).”. Posteriormente, tanto el parágrafo tercero del artículo 33, como el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, prescribieron: “ARTÍCULO 33. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: (…) PARÁGRAFO 3o. No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso. (…) ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.”. (Resalta la Sala). A su turno, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 estableció: “ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de

1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.”. A su vez, el artículo 37 de la Ley 443 de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, preceptuó: “ARTICULO 37. CAUSALES. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: (…) c) Por retiro con derecho a jubilación; (…) e) Por edad de retiro forzoso; (…).”. Es oportuno anotar que desde el Decreto 2400 de 1968, la edad de retiro forzoso es de 65 años, pues el artículo 14 de la Ley 490 de 1998, que la extendió a 70 años, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C644 de 1999, por carecer de unidad normativa con el objeto de la referida Ley. Ahora bien, la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, en el parágrafo 3° de su artículo 9° dispuso lo siguiente: “(…) PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el

contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.”1. A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, estableció: 1 Este Parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-1037 de 2003, “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.”. “ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez2; (…) g) Por edad de retiro forzoso; (…).”. Ahora bien, de la lectura del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, se

concluye: a) La causal de retiro se configura cuando “sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones”, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C1037 de 2003, “siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.”. b) Por disposición expresa de la Ley, esta causal de retiro es aplicable a los empleados públicos. c) La causal de retiro en referencia, viene determinada por el término “podrá”, es decir que constituye una opción y a la vez una potestad radicada en cabeza del empleador, por lo cual, su ejercicio no tiene un plazo o término específico y, por ello, el empleado al que se le ha reconocido la pensión, puede permanecer en el cargo hasta cuando el empleador disponga su retiro amparado en dicha causal; claro está que al trabajador le asiste la posibilidad de presentar su renuncia voluntaria al ejercicio del cargo. 2 Este literal fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-501 de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, “en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.”. Igualmente, de acuerdo con la norma objeto de análisis, cuando el empleador observa que el empleado ha cumplido los requisitos para pensionarse, pero aún no ha solicitado la pensión, tiene la facultad de “solicitar el reconocimiento de la

misma en nombre de aquel”. Así las cosas, el empleador puede hacer efectiva la causal de retiro por derecho a pensión, cuando se hayan cumplido los requisitos de reconocimiento, notificación e inclusión en nómina, si así lo considera conveniente a los fines del servicio y a las necesidades de acceso a los cargos por parte de las nuevas generaciones. d) Esta causal de retiro, hace parte de la cláusula general de competencia del legislador, por lo cual su institucionalización es constitucionalmente válida e inclusive ajustada al derecho de los ciudadanos de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado3: “En consecuencia, compete al Legislador, en ejercicio de la potestad de configuración política, determinar las demás causales de terminación de las relaciones laborales públicas y privadas, respetando los límites, principios y valores constitucionales. Por tanto, la regulación prevista en el parágrafo 3° del artículo 9° de Ley 797 de 2003, al establecer una causal de terminación de la relación laboral, tiene amparo constitucional, si se entiende como más adelante se indicará. 8.- En ese orden ideas, cuando un trabajador particular o un servidor público han laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, es objetivo y razonable que se prevea la terminación de su relación laboral. Por un lado, esa persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión, como contraprestación de los ahorros efectuados durante su vida laboral y como medio para gozar del descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de su producción laboral es evidente. Por otro lado, crea la posibilidad de que el cargo que ocupaba sea

copado por otra persona, haciendo efectiva el acceso en igualdad de condiciones de otras personas a esos cargos, pues no puede perderse de vista que los cargos públicos no son patrimonio de las personas que lo ocupan.”. (ii) De las directrices jurisprudenciales trazadas en la materia. 3 Sentencia C-1073 de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería. Respecto del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 20034, se han suscitado diversas discusiones en torno a la posibilidad que tiene la Administración de desvincular a los servidores públicos que tuvieran reconocida la pensión de vejez por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos para el efecto, sin importar que no hubieren cumplido la edad de retiro forzoso. Así, en un primer momento esta Corporación manifestó que era viable materializar en la práctica tal prerrogativa, toda vez que el legislador derogó tácitamente los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 19 de la Ley 344 de 1996. De igual modo, se manifestó que ello no reñía con el régimen de transición pensional, pues éste concernía al reconocimiento pensional, mientras que la nueva disposición introducía una nueva causal de retiro del servicio5. Bajo el anterior entendimiento se consideró que las entidades públicas estaban facultadas legalmente para desvincular a sus empleados una vez se les hubiera reconocido la pensión de vejez, pero siempre y cuando hubieren sido incluidos en la nómina de pensionados, pues la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del referido mandato indicó que no podía existir solución de continuidad entre la

terminación de la relación laboral y el pago de la mesada pensional con el objetivo de garantizarle al trabajador y a sus dependientes los ingresos mínimos vitales6. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió nuevamente el alcance del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en consonancia 4 “PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) dí