CE-25000-23-25-000-2005-09270-01(1136-08)-2010

PENSION GRACIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-09270-01(1136-08)

Actor: MARIA SOFIA MARTINEZ TORRES Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia de 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por María Sofía Martínez Torres contra la Caja Nacional de Previsión

Social – Cajanal. LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del acto ficto presunto resultado del silencio de la Administración que negó la solicitud de reliquidación de la pensión gracia, recibida el 23 de septiembre de 2003 por Cajanal. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la Entidad demandada a reliquidarle la pensión gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a adquirir el status, es decir las primas de navidad y vacaciones; junto con las diferencias de las mesadas generadas que resulten por la inclusión de nuevos factores; dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A., pagando los intereses moratorios y reajustándole mes por mes las sumas de las diferencias, tomando

como base el IPC que certifique el DANE, de conformidad con lo establecido en los artículos 177 y 178 ibídem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Por cumplir los requisitos de edad y tiempo al servicio de la docencia oficial territorial, Cajanal mediante la Resolución No. 002037 de 6 febrero de 2001, le reconoció la pensión gracia a la actora, efectiva a partir del 21 de mayo de 2000. El 23 de septiembre de 2003, radicó en Cajanal la petición de revisión de los factores salariales de la pensión gracia, solicitando que le incluyeran las primas de navidad y vacaciones que no habían sido tenidas en cuenta. La anterior petición no fue contestada en tiempo, configurándose el silencio administrativo negativo. Por tratarse del reconocimiento de prestaciones periódicas, la reclamación de las mismas puede hacerse en cualquier tiempo1. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas (fl.10), citó las siguientes: Leyes 4ª de 1966, artículo 4º; 5ª de 1969, artículo 2º; 71 de 1978, artículo 9º; 33 de 1985, artículo 1º, inciso 2º; 62 de 1985, artículo 1º; 91 de 1989, artículos 4ºy 5º; y 445 de 1998; Decretos 1743 de 1966, artículo 5º; 1848 de 1969, artículo 79; y 2108 de 1992, artículo 143. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Cajanal contestó la demanda (fls 24 a 26), y se opuso a las pretensiones con la

siguiente argumentación: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de abril de 1995, Expediente: 6048, Magistrado

Ponente: Álvaro Lecompte Luna.

Cuando la Entidad le liquidó la pensión a la actora tuvo en cuenta los factores salariales previstos en las normas generales vigentes para la fecha en que adquirió el status, ya que las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, no establecieron los factores a liquidar, puesto que solamente señalaron que sería sobre el 75% del sueldo mensual. En materia de factores salariales o ingreso base de liquidación no han existido normas especiales, por lo que la accionada no comparte que la Jurisdicción Contenciosa aplique a los docentes la Ley 4ª de 1966, la cual no armoniza con la circunstancias actuales, teniendo en cuenta que después de ésta vinieron los Decretos 1042 y 1045 de 1978; y las Leyes 33 y 62 de 1985, 4ª de 1992 y 100 de 1993, que introdujeron modificaciones sustanciales. En todo caso, incluso para la pensión gracia los docentes deben cotizar a la respectiva Entidad de Previsión sobre los factores que pretendan que se incluyan en la liquidación pensional, y que adicionalmente se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Como en los documentos aportados para la liquidación inicial de la pensión gracia no se acreditó que se hubiera cotizado sobre factores distintos a la asignación básica, sobre esa se hizo la liquidación pensional.

LA SENTENCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 60 a 71), con la siguiente argumentación: La Ley 114 de 1913, en el artículo 1º estableció que la cuantía de la pensión gracia sería equivalente a la mitad del salario devengado durante los dos últimos años de servicio, reducido al último año con la Ley 24 de 1947; y la Ley 4ª de 1966, que reajustó las pensiones de jubilación e invalidez al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. Las anteriores normas establecieron que para efectos de la liquidación de las pensiones, se tendría en cuenta todo lo percibido como salario, que hubiere devengado el maestro durante el año de servicio anterior a la adquisición del derecho. Para el A-quo las Leyes 33 y 62 de 1985, no aplican a los empleados pensionados con fundamento en un régimen especial, pues ellos fueron expresamente excluidos de su aplicación, y porque para acceder a la pensión gracia no se requiere el pago de aportes, ya que se trata de una “gracia” que la Nación le otorgó a los docentes que cumplieran determinados requisitos. Para efectos de la liquidación de la pensión gracia de la actora, debe aplicarse la Ley 4ª de 1966 y su reglamentario, que como norma general es más favorable y en consecuencia, Cajanal deberá liquidarle la pensión incluyendo todos los factores que conformaban su salario durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status pensional. EL RECURSO La Entidad accionada interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de

folios 72 a 75 del expediente. La pensión gracia le fue reconocida a la actora con fundamento en las normas especiales establecidas para los docentes, las cuales no indicaron los factores salariales, no están ligadas a una afiliación ni aportes, por lo que debe ceñirse a la norma general vigente al status de la solicitud, es decir al 21 de mayo de 2000, razón por la que se liquidó con base en las Leyes 33 y 62 de 1985. La Ley 33 de 1985 establece los requisitos de edad, tiempo de servicio y porcentaje para la pensión, tomando como base los factores sobre los cuales se aportó para la seguridad social en el último año, y estableció taxativamente2 los factores base de liquidación dentro de los cuales no se encuentran el subsidio de transporte y las primas de alimentación, habitación, vacaciones, navidad y de vida cara, alegadas por la demandante en la solicitud de reliquidación de su pensión gracia, en consecuencia, la liquidación hecha por Cajanal es correcta. Precisó que la Ley 4ª de 1966 estableció que la liquidación de la pensión se haría sobre el 75% del promedio mensual obtenido durante el último año de servicios, 2 Ley 33 de 1985, artículo artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. sin embargo no se pronunció acerca de los factores que constituyen salario para la liquidación pensional de los docentes, por lo que en aplicación de los principios de hermenéutica jurídica se acude al régimen común de los empleados oficiales, aplicable a los maestros por tener tal calidad. Sobre la actualización de los valores de la mesada pensional, la apelante

manifestó que la indexación como tal no es competencia de la Administración Pública, pues de acuerdo al artículo 6º de la Carta Política sólo le está permitido hacer lo que la Ley expresamente le autoriza; y por el contrario, según el artículo 178 del C.C.A. es a la Jurisdicción Contenciosa a quien le corresponde hacerla y en ese sentido, el Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades3. Como no observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Debe la Sala determinar si la señora María Sofía Martínez Torres tiene derecho a que Cajanal le incluya en la reliquidación de su pensión gracia las primas de navidad y vacaciones devengadas durante el año inmediatamente anterior al que adquirió el status ó si por el contrario, se encuentra bien liquidada. ACTO ACUSADO Acto ficto presunto, configurado por el silencio de la Administración que negó la solicitud de la reliquidación de la pensión gracia reconocida a la demandante, mediante la Resolución No. 002037 de 2001, radicada el 9 de septiembre de 2003 y recibida el 23 del mismo mes y año en Cajanal. DE LO PROBADO EN EL PROCESO 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 8 de noviembre de 1995, Consejero Ponente: Dr. Joaquín Barreto Ruíz. Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, pronunciamiento de 8 de agosto de 1996, Consejero

Ponente: Dr. Luís Camilo Osorio.

Certificado de Devengados

El Tesorero de la Secretaría de Educación de Cundinamarca certificó que entre enero y mayo de 2000, la accionante devengó $1.037.663 mensuales por concepto de sueldo básico (fl. 7, cuaderno 2º). Reconocimiento de la Pensión Gracia A folio 3 – Cdno 2º del expediente obra la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia, diligenciada por la actora el 28 de agosto de 2000. Mediante Resolución No. 002037 de 6 de febrero de 2001, la Subdirección General de Prestaciones Económicas de Cajanal le reconoció la pensión gracia a partir del 21 de mayo de 2000, en cuantía de $778.247.25, tomando como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la demandante entre mayo de 1999 y mayo de 2000 (fls. 12-14, cuaderno 2º). Revisión de la Liquidación de la Pensión Gracia A folio 16 – Cdno 2º del expediente obra la petición de revisión de la liquidación pensional, radicada el 9 de septiembre de 2003, solicitando la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y alimentación, devengadas por la actora durante el año inmediatamente anterior a adquirir el status. Por medio de la Resolución No. 55840 de 25 de octubre de 2006, el Asesor de la Gerencia General de Cajanal resolvió la petición, negándole la reliquidación de la pensión gracia por inclusión de nuevos factores (fls. 28-30, cuaderno 2º).

Contra la decisión anterior, la demandante interpuso el recurso de reposición, visible a folios 32 a 37 del cuaderno 2º del expediente. Mediante La Resolución No. 5693 de 11 de diciembre de 2007, el Gerente General de Cajanal resolvió el recurso de reposición interpuesto revocando la Resolución No. 55840 de 2006 y en su lugar, ordenó la reliquidación de la pensión gracia de la accionante, elevándole la mesada a $878.230.44 mensuales, para lo cual tuvo en cuenta la asignación básica mensual y las primas de navidad y vacaciones (fls.40-43, cuaderno 2º). ANÁLISIS DE LA SALA La Pensión Gracia La Ley 114 de 1913 consagró en favor de los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales el derecho a devengar una pensión vitalicia de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos (art. 1º ibídem). Dicha pensión fue extendida por la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y; a los Inspectores de Instrucción Pública. Siendo extensiva, nuevamente, mediante la Ley 37 de 1933 a los maestros que hubieran completado los servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. Con la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1966, se consagró en su artículo 4º: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más

entidades de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” La Ley aludida fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, cuyo artículo 5º dispuso que las pensiones fueran liquidadas tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados, durante el último año de servicios. Liquidación Pensional La pensión gracia reconocida a la actora mediante la Resolución No. 002037 de 2001, fue liquidada con base en la asignación básica devengada durante el año inmediatamente anterior al que adquirió el status pensional comprendido entre el 21 de mayo de 1999 y el 20 de mayo de 2000 (fls. 12-14), sin tener en cuenta factores como las primas de alimentación, navidad y vacaciones, según el libelo introductorio (fls. 8-18). Más adelante, mediante la Resolución No. 55840 de 2006, Cajanal negó la reliquidación por inclusión de nuevos factores salariales de la pensión gracia de la demandante (fls. 28-30), bajo el argumento de que la Ley 4ª de 1966 no estableció los factores base de liquidación, por lo que la Entidad la liquidó aplicando el régimen común de los empleados públicos, contenido en el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 33 de 1985. Se trató de una decisión apartada de la ley, pues, como en otras oportunidades lo ha precisado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el año anterior a su causación, en aplicación del inciso 1º

del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, toda vez que ésta pensión, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social ni hacer aportes para el efecto. La Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en afirmar que la pensión gracia, por tratarse de un régimen especial, se debe liquidar con la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado durante el año anterior al status de pensionado. La orientación dada por el legislador para el reconocimiento de la pensión gracia, fue beneficiar a aquellos docentes territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de carácter Nacional. Por lo que se considera un régimen especial y excepcional de pensión, que no está sujeto a las normas generales que regulan la materia. Al tener la pensión gracia un régimen especial, su reconocimiento se efectúa al cumplir con los requisitos, de la honradez, consagración, buena conducta, edad y tiempo de servicios. Su liquidación, en tanto, mira los factores salariales devengados durante el año anterior a aquel en que adquirió el status pensional, y no lo devengado al momento del retiro definitivo, que se tendría en cuenta para la pensión ordinaria de jubilación. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, limitó el valor de la liquidación de las mesadas pensionales al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, exceptuando expresamente aquellos empleados que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es

el caso de la parte actora, por ser beneficiario de la “pensión gracia”. Además con la expedición de la Ley 62 de 1985, quedó incólume el artículo 1º de la Ley 33 del mismo año, pues la primera de las citadas, lo único que hizo fue modificar el artículo 3º relacionado con los aportes que deben pagar todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión. Caso Concreto Durante el trámite procesal, Cajanal resolvió la petición presentada por la actora el 9 de septiembre de 2003 y recibida el 23 del mismo mes y año – por la que se configuró el acto ficto presunto acusado (fl. 16, cuaderno 2º), mediante la Resolución No. 55840 de 25 de octubre de 2006 (fls. 28-30, cuaderno 2º). La demandante interpuso el recurso de reposición contra dicha decisión, que fue resuelta a través de la Resolución No. 56934 de 11 de diciembre de 2007, que revocó la negativa y ordenó la reliquidación de la pensión gracia por la inclusión de nuevos factores salariales: las primas de vacaciones y navidad; elevándole la cuantía a $878.230.44, junto con el pago de las diferencias causadas (fls. 40-43, cuaderno 2º). El Tribunal mediante sentencia de 8 de noviembre de 2007, accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto presunto resultado del silencio administrativo negativo originado en la omisión de la accionada en dar respuesta a la petición de 23 de septiembre de 2003; y

ordenándole a Cajanal la reliquidación de la pensión gracia de la actora, cuyo valor equivaldrá al 75% del promedio mensual devengado durante al año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, es decir entre el 21 de mayo de 1999 y el 20 de mayo de 2000, junto con los reajustes de Ley (fls. 60-71). El recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada está encaminado a que en ésta instancia se revoque el fallo del A-Quo y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Empero, la Sala observa que las súplicas del litigio fueron satisfechas por Cajanal mediante la Resolución No. 56934 de 11 de diciembre de 2007, que reliquidó la pensión gracia de la accionante teniendo en cuenta las primas de vacaciones y navidad, devengadas durante los años 1999 y 2000, lo que significa que hubo un pronunciamiento de la Administración, siendo incompatible por sustracción de materia, proceder al estudio de fondo del acto ficto del cual se depreca su ilegalidad. En estas condiciones, al carecer de objeto el estudio sobre el acto ficto presunto acusado, el proveído impugnado que accedió a las pretensiones de la demanda debe ser revocado y en su lugar, la Sala declarará la inhibición para conocer el fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

REVÓCASE la sentencia de 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por María Sofía Martínez Torres contra la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal. Y en su lugar, DECLÁRESE INHIBIDA la Sala para conocer de fondo las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la sentencia. RECONÓCESE personería a la Doctora María Rocío Trujillo García, como apoderada de la Entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 88 y siguientes del expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

Relatoría: JORM/Lmr.