CE-25000-23-25-000-2005-09430-01(0381-08)-2010

PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición ley 100 de 1993. Factores / PRIMA DE SERVICIOS – No es factor de liquidación pensional El artículo 1 de la ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La pensión de jubilación del actor debe incluir los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tales como sueldo, prima técnica y bonificación por servicios devengados entre el 4 de junio de 2001 y el 4 de junio de 2002, fecha de retiro del servicio. La prima de servicios se deberá excluir de la liquidación por no encontrarse enlistada en la norma citada.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 3 / LEY 62 DE 1985 –

ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-09430-01(0381-08)

Actor: NICOLAS NORIEGA DE LA HOZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demandada incoada por Nicolás Noriega de la Hoz contra el Instituto de Seguros Sociales. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 014416 de 28 de mayo de 2004, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho el actor; 034157 de 28 de octubre de 2004 que, al desatar el recurso de reposición, reconoció la prestación aplicando el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; 017579 de 1 junio de 2005 que modificó el acto anterior y 0614 de 16 de junio de 2005 que desató el recurso interpuesto. Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, es decir con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio; pagarle las diferencias que resulten desde la fecha del reconocimiento pensional, 7 de febrero de 2003, con los ajustes de ley y la indexación de los valores de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A., y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem. Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: El demandante trabajó en diferentes entidades del Estado por más de 20 años y

cumplió 55 años de edad el 7 de febrero de 2003. El 27 de abril de 2004 solicitó el reconocimiento pensional fundamentándose en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, del que es beneficiario porque contaba con 46 años para el 1 de abril de 1994. El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 14416 de 28 de mayo de 2004, le negó el reconocimiento argumentando que no acreditaba el tiempo de servicio necesario pues sólo contaba con 19 años, nueve meses y siete días, razón por la cual interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación. Por Resolución No. 034157 de 28 de octubre de 2004, el ISS reconoció la pensión de jubilación aplicando la Ley 33 de 1985 pero la liquida aplicando la Ley 100 de 1993. Mediante Resolución No. 017579 de 1 de junio de 2005, el ISS modificó el artículo 5 del acto anterior en el sentido de conceder el recurso de apelación interpuesto y lo confirmó en lo demás. A través de la Resolución No. 614 de 16 de junio de 2005 se desató el recurso de apelación confirmando la decisión. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 11, 13 y 53; Ley 100 de 1993, artículos 21 y 36 y Ley 33 de 1985. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto del Ministerio de la Protección Social y accedió a las súplicas de la demanda (fls. 219 a 231). Manifestó que las personas

que se encuentran dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a la aplicación de la totalidad del régimen al cual estaban vinculados. La pensión del actor fue reconocida aplicando lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 pero no se le incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año y que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985. En el año anterior a la causación del derecho, es decir, el comprendido entre el 5 de junio de 2001 y el 4 de junio de 2002, el actor devengó las primas técnica y de servicios, y bonificación por servicios, los cuales deben ser incluidos como factores salariales en la liquidación pensional. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fl.232). La pensión de vejez fue reconocida aplicando lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, a partir del 7 de febrero de 2003, en cuantía de $2.027.543, pero la liquidación se hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacia falta para tener derecho a la pensión, con los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. La liquidación se hizo en esos términos porque los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 son los mismos que deben ser tenidos en cuenta por el empleador al momento de realizar los aportes al ISS. Respecto de la reliquidación ordenada por el A quo se observa que la prima de servicios no constituye factor de salario de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 62

de 1985, razón por la cual debe ser excluida. CONCEPTO FISCAL El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia apelada (fl. 272). Por hallarse el actor amparado por el régimen de transición, se pensionó bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, y por ello le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre factores salariales y no el Decreto 1158 de 1994. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, la pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica, las primas de vacaciones, servicios y navidad devengados en el último año de servicios, es decir, entre el 4 de junio de 2001 y el 4 de junio de 2002. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en los términos de la Ley 33 de 1985. Actos demandados

1. Resolución No. 014416 de 28 de mayo de 2004, proferida por el Gerente II del

Centro de Atención en Pensiones Seccional Cundinamarca y Bogota D.C. del Instituto de Seguro Social, que negó la pensión de vejez solicitada por el actor por no cumplir con 20 años de servicio en el sector público para pensionarse con la

Ley 33 de 1985 y tampoco cuenta con la edad de 60 años prevista en la Ley 71 de 1988. (fl.47)

2. Resolución No. 034157 de 28 de octubre de 2004, que desató el recurso de reposición presentado contra la decisión anterior modificándola en el sentido de reconocer la prestación aplicando la Ley 33 de 1985, a partir del 7 de febrero de 2003, en cuantía de $2.027.543, liquidándola con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 tomando en cuenta los salarios de 3224 días anteriores a la última fecha de cotización. En el artículo quinto consignó que contra esa decisión no procedía ningún recurso “por haberse accedido a lo pretendido” (fl.66).

3. Resolución No. 017579 de 1 de junio de 2005, que modificó la anterior decisión en el sentido de conceder el recurso de apelación interpuesto (fl.70)

4. Resolución No. 0614 de 16 de junio de 2005, proferida por el Gerente del

Instituto de Seguro Social Seccional Cundinamarca y Bogota D.C., que desató el recurso de apelación presentado contra la Resolución No. 034157 de 28 de octubre de 2004, confirmándola en todas sus partes. Consideró que la solicitud de reliquidación no es viable porque los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994 (fl.72) De lo probado en el proceso Según copia de la cédula de ciudadanía, el actor nació el 7 de febrero de 1948.

(fl.5) Con la certificación expedida el 29 de mayo de 2003 por la Coordinadora (E) del Grupo de Talento Humano de la Superintendencia de la Economía Solidaria, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quedó acreditado que el actor estuvo vinculado a esa entidad del 1 de junio de 2001 al 4 de junio de 2002, en el cargo de Secretario General Código 0037 Grado 22, devengando sueldo, primas técnica, navidad, servicios y vacaciones, y bonificaciones por servicios y recreación (fl.35). Análisis de la Sala Normatividad aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a

las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ...”. De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones.

La Ley 33 de 1985 reguló el régimen prestacional de todos los empleados oficiales antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por mandato del artículo 1 no sólo se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que se estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones, con el siguiente tenor literal: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente

Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 7 de febrero de 1948 (fl.5), es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985. Reliquidación pensional El artículo 1 de la ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación

de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En estas condiciones la pensión de jubilación del actor debe incluir los factores establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tales como sueldo, prima técnica y bonificación por servicios devengados entre el 4 de junio de 2001 y el 4 de junio de 2002, fecha de retiro del servicio (fl. 34). La prima de servicios se deberá excluir de la liquidación por no encontrarse enlistada en la norma citada. No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, constituido por los factores descritos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. Por las razones que anteceden el proveído impugnado que declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de la Protección Social y accedió a las súplicas de la demanda merece ser confirmado, con la aclaración de que la prima de servicios debe excluirse de la reliquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 30 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de la Protección Social y accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Nicolás Noriega De la Hoz con la aclaración de que debe excluirse de la reliquidación la prima de servicios. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA