CE-25000-23-25-000-2005-10472-01(1054-07)-2010

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIALRégimen especial. Requisitos / PENSION DE JUBILACION - Liquidación del setenta y cinco por ciento del salario más elevado devengado en el último año de servicio / RELIQUIDACION PENSIONAL - Procedente A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobernaba un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionario y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades, aspectos que en este proceso no se discuten. El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, señala algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978

ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2005-10472-01(1054-07)

Actor: GERMAN BOLAÑOS CORREA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S Germán Bolaños Correa, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos: Nulidad parcial de la Resolución N° 013095 de 13 de diciembre de 1994, mediante la cual se ordenó reliquidar la pensión sin incluir las doceavas de la prima de navidad, servicios y vacacional. Nulidad total del Auto N° 102122 de 17 de febrero de 2003, mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión por nuevos factores salariales con el argumento de que a los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, le eran aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985. Resoluciones Nos. 17830 de 22 de junio de 2005 y 4909 de 17 de agosto de 2005, por medio de las cuales la entidad demandada se negó a reliquidar la pensión del actor. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene a la entidad demandada a

que reconozca y pague las diferencias dejadas de cancelar a partir de febrero de 1994, mes por mes, y hasta la ejecutoria de la respectiva sentencia, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A. Los hechos en que fundamenta su petición, son los siguientes: El actor, prestó sus servicios en diferentes entidades del Estado del orden distrital y nacional, entre ellas, el Distrito Especial de Bogotá, la Rama Judicial, y el Ministerio Público, el último cargo que desempeñó fue el de Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales desde el 1° de julio de 1992 hasta el 28 de febrero de 1994. Consolidó el estatus de pensionado desde el 20 de diciembre de 1988. Mediante Resolución 1374 de 8 de abril de 1991, le fue reconocida la pensión de jubilación sin tener en cuenta las doceavas de la prima de navidad, servicios y vacacional. Dicha resolución fue proferida con fundamento en diversos estatutos citando entre otros el Decreto 1045 de 1978. El 13 de diciembre de 1994, se profirió la Resolución N° 13095, mediante la cual se reliquidó la pensión, no obstante no se liquidaron las doceavas de prima de navidad, servicios y vacacional, inaplicando el artículo 45 del Decreto antes mencionado. El 17 de febrero de 2003, la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión y no tuvo en cuenta los factores antes señalados, argumentando que le eran aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 y porque no se hicieron los descuentos

del 5% para la Caja Nacional de Previsión Social, contrario a lo expuesto por el Consejo de Estado. En el mismo sentido se pronunció el 22 de junio de 2005, a través de la Resolución 17830, en respuesta a un escrito presentado a la entidad en mayo de 2003. Los descuentos del 5% a los cuales se refiere la demandada los debió efectuar ella misma y no el actor como lo interpreta la entidad en la resolución objeto de nulidad.

Normas violadas: Citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 23, 29, 46 y 53, Decretos 717 de 1978, artículo 12, Decreto 911 de 1978, artículo 4°, Decreto 1045 de 1978.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Al actor le fue reconocida la pensión mensual vitalicia de jubilación, por medio de la Resolución No. 001374 de 8 de abril de 1991. Posteriormente se le reliquidó la pensión por nuevos tiempos, condicionada al retiro definitivo del servicio. El actor, elevó solicitud de reliquidación de la pensión el 31 de enero de 2002, con el fin de que se le incluyeran como nuevos factores salariales las primas de servicios, prima de vacaciones y de navidad devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 8 de febrero de 1993 y el 7 de febrero de 1994.

Según las constancias que obran en el expediente los servicios prestados por el doctor Germán Bolaños Correa se resumen así:  Maestro en Primaria del 9 de marzo de 1964 al 3 de mayo de 1970.  Secretario de Gobierno en la Intendencia Nacional de Caquetá desde el 24 de octubre de 1969 hasta el 22 de septiembre de 1970.  Juez Primero Penal Municipal del 1° de mayo de 1976 al 31 de agosto de 1977.  Juez Cuarto de Instrucción Criminal de Neiva del 1° de septiembre de 1977 al 15 de febrero de 1978.  Juez Segundo Penal del Circuito Grado 17, del 1° de junio de 1983 al 10 de enero de 1986.  Juez Penal del Circuito de Pitalito en propiedad y en forma ininterrumpida del 1° de septiembre de 1978 al 27 de noviembre de 1988.  Abogado asesor Grado 9° del Juzgado Quinto de Orden Público, de noviembre 29 de 1988 a febrero 28 de 1989.  Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales del 1° de julio de 1992 al 28 de febrero de 1994. El actor nació el 20 de diciembre de 1933 y durante el último año de servicios, es decir, entre el 7 de febrero de 1993 y el 7 de febrero de 1994, devengó el sueldo, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. Lo anterior significa que cumple con el requisito de edad para ser beneficiario de la

pensión especial de jubilación, además trabajó al servicio del Estado por más de 30 años y laboró al servicio de la Rama Judicial del 1° de octubre de 1977 al 7 de febrero de 1994 fecha de retiro de la Fiscalía General de la Nación, es decir, contaba con más 10 de años al servicio de la Rama Judicial. Señaló el Tribunal que al demandante no le son aplicables las disposiciones del régimen general de seguridad social previstas en la Ley 100 de 1993, por cuanto adquirió el derecho a la pensión de jubilación antes de la entrada en vigencia de esa norma, esto es, adquirió el status pensional el 20 de diciembre de 1988, por lo tanto, el régimen aplicable es el especial, establecido en para los empleados de la rama Judicial y del Ministerio Público, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 que dejó a salvo el régimen especial de pensiones. En esas condiciones le es aplicable el régimen especial señalado en el Decreto 546 de 1971, que en este caso se aplica al demandante quien se ubica en los supuestos fácticos de la norma. La Ley 33 de 1985, era la regla general al ser aplicada a los empleados oficiales que no estén asistidos de regimenes especiales, y en el presente caso se trata de un funcionario que prestó sus servicios a la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación durante el último año de servicios con el cual sumó más de 20 años de servicio al Estado. Conforme a la Constitución y la ley aplicable, también se halla cobijado con la excepción de un régimen especial de pensiones consagrado en el Decreto 546 de

1971, pues ese régimen especial dispone para su reconocimiento la totalidad de los requisitos especiales, tales como edad y tiempo de servicios. En ese orden, el demandante se halla dentro de las circunstancias previstas en la norma especial, su pensión debía reconocerse y liquidarse con el 75% de la asignación mensual mas alta que hubiere devengado en el último año de servicios de acuerdo al régimen especial que le asiste incluyendo todos los factores salariales legales devengados. En relación con el fenómeno de la prescripción trienal de la reliquidación de las mesadas pensionales, por el tiempo que no se encuentre dentro de los 3 años anteriores a la petición de reliquidación, declaró prescritas las mesadas anteriores al 31 de enero de 1999. R A Z O N E S D E L A A P E L A C I Ó N En memorial visible a folios 2553 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Expresa el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social que el señor Germán Bolaños Correa adquirió su status de pensionado el 20 de diciembre de 1988, lo cual implica que la norma aplicable para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación es la Ley 100 de 1993. De acuerdo con el artículo 36 de la citada ley, el actor se encuentra en el régimen de transición del estatuto general y en consecuencia, por tener más de 40 años de edad para el 1° de abril de 1994, la entidad dio aplicación al régimen anterior en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el

numero de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez. En aplicación del régimen de transición que respetó los tres requisitos como el tiempo de servicio, la edad y el monto de régimen anterior vigente, fue que al actor se le aplicó el Decreto 541 de 1971, para tales requisitos, más no los factores salariales a los cuales les correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la entidad al liquidar la pensión sólo tuvo en cuenta los factores salariales aplicables al Régimen General de Seguridad Social, que se encuentran señalados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. En el presente asunto no existe transgresión alguna del ordenamiento legal, por lo que no hay lugar a restablecimiento del derecho alguno y en esas condiciones solicitó revocar la sentencia apelada. Para resolver, se C O N S I D E R A No es objeto de discusión que el señor Germán Bolaños Correa demostró haber prestado sus servicios al Estado, así:  Distrito Especial de Bogotá: - Del 9 de marzo de 1964 al 19 de junio de 1964 y del 18 de agosto de 1964 al 10 de octubre del mismo año, como educador y del 1° de febrero de 1965 al 5 de marzo de 1970, igualmente como educador y como Director de Escuela a partir del 13 de febrero de 1969. - Del 4 de mayo de 1970 al 22 de septiembre de 1970, en el Departamento de Caquetá. - Del 16 de febrero de 1971 al 30 de enero de 1976 en el Distrito Especial de Bogotá.

 Rama Judicial y Ministerio Público: Del 1° de marzo de 1977 al 30 de junio de 1992, en forma ininterrumpida, así: - Del 1° de octubre de 1977 al 12 de marzo de 1989 se desempeñó como: Juez Cuarto de Instrucción Criminal de Neiva, Juez Primero Penal Municipal de Garzón - Huila, Juez Segundo Penal del Circuito de Pitalito, Abogado Asesor ante el Juzgado Quinto de Orden Público de Neiva. - En el Ministerio Público - Procuraduría General de la Nación, se desempeño desde el 13 de marzo de 1989 como Fiscal 7° de Orden Público de Leticia hasta el 30 de junio de 1992 y del 1° de julio de 1992 al 28 de febrero de 1994 se desempeñó como Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales. Tampoco se discute en el proceso que al actor lo amparaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación se regulaba por la normatividad anterior a dicha ley. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones de jubilación regía la Ley 33 de 1985, la cual en el artículo primero señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales y en el inciso segundo la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de

un régimen especial de pensiones. A los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional los gobernaba un régimen especial de pensiones, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionario y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público.”, el cual en el artículo 6, dispone: Art. 6º.- Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegara los 55 años de edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ... La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de labores en las citadas entidades, aspectos que en este proceso no se discuten. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos que lo

precisó el juzgador de primera instancia. El mencionado Decreto 717 de 1978 en el artículo 12, señala algunos factores de salario, no obstante debe tenerse en cuenta que señala una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Por las anteriores razones, no resultan de recibo las argumentaciones de la entidad recurrente, en cuanto señala que para establecer la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, debe acudirse a las disposiciones contempladas en la Ley 33 de 1985 o la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios 691 y 1158 de 1994, pues de aceptar tal argumentación, se desvirtuaría la especialidad del régimen. La Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reliquidar la pensión de jubilación a la demandante, tomando como base el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio, en la cual se le incluyan todas las sumas que habitual y periódicamente recibió como retribución de sus servicios. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFIRMASE la sentencia de 8 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación al señor Germán Bolaños Correa. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO