CE-25000-23-25-000-2006-00181-01(1327-07)-2010

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS EN LAS FUERZAS MILITARES – Regulación legal / PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS DE GENERALES Y ALIMIRANTES – No consagración / ASIGNACION DE RETIRO – Reliquidación. Prima especial de servicios. Improcedencia Para la Sala, bien podía el Gobierno regular, de la forma como lo hizo, el régimen salarial de los Generales y Almirantes, pues la previsión contenida en el artículo 15 de la ley 4ª de 1992, en manera alguna constituye un mandato imperativo de fijarles la prima especial de servicios, sino que se trata de una disposición facultativa que deja en manos del Gobierno tal decisión, que en todo caso debe consultar los criterios enunciados en el artículo 2º de la misma ley, como es el caso de los derechos adquiridos, la competitividad, la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, el nivel y rango, así como la naturaleza de las funciones, responsabilidades y calidades exigidas. En el sub-lite si bien es cierto el actor obtuvo el ascenso al grado de Almirante (1º de diciembre de 1992) en vigencia del decreto 873 de 1993, normativa que le permitía la asignación de la prima especial de servicios, también lo es que en el plenario no hay evidencia: (i) de que en el mes en que pudo el demandante ser acreedor efectivo de ese emolumento (1º de diciembre a 31 diciembre de 1992), no lo hubiera percibido y (ii) de la reclamación oportuna en tal sentido. Ahora bien, como los decretos salariales posteriores a 1992, no consagraron la prima especial de servicios para los altos Oficiales de la Fuerza Pública, es evidente que el actor no pudo mantener el derecho a percibir esa

prerrogativa (decretos 25 de 1993, decretos 65 de 1994, 133 de 1995).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 / LEY 44 DE 1992 / DECRETO 873 DE 1992 / DECRETO 10 DE 1993 / DECRETO 25 DE 1993 – ARTICULO 2 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-00181-01(1327-07)

Actor: ALVARO CAMPOS CASTAÑEDA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 29 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Alvaro Campos Castañeda, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de la resolución 2822 de 17 de agosto de 2005 y del acto ficto negativo que agotó la vía gubernativa, decisiones proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se denegó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene al

Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer, debidamente indexada, la prima especial de servicios a partir del 1º de diciembre de 1992, con el consecuente reajuste de las prestaciones sociales definitivas. Asimismo, pide que se disponga el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que, en lo pertinente, el artículo 15 de la ley 4ª de 1992 señaló que el Gobierno Nacional “podía” fijar la prima especial de servicios para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública. Precisa que el Gobierno Nacional, mediante decretos 873 de 1992 y 10 de 1993, reguló lo concerniente a la prima especial de servicios, señalando que este emolumento sería igual a la diferencia existente entre los ingresos laborales “totales anuales” devengados por los aludidos funcionarios y los percibidos por los miembros del Congreso. Destaca que, con un criterio de equidad y de justicia, el Gobierno había reconocido, de tiempo atrás, a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública un salario igual al que en todo tiempo devengaron los Congresistas (decretos 203 de 1981, 120 de 1985 y 0195 de 1987). Considera que producir disposiciones que establezcan el salario de los Generales y Almirantes por debajo de lo que recibe un Congresista, desconoce los criterios y objetivos de la ley 4ª de 1992, que propugnan por el respeto de los derechos adquiridos.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda (fl. 127). Precisó que si bien es cierto el demandante obtuvo el ascenso al grado de Almirante (1º de diciembre de 1992), en vigencia del decreto 873 de 1993, normativa que permitía el reconocimiento de la prima especial de servicios para ese alto rango oficial, también lo es que él no demostró que en el mes en que pudo ser acreedor efectivo de ese emolumento (1º de diciembre a 31 diciembre de 1992), no lo hubiera percibido. Aclaró que el hecho de que el actor hubiera sido beneficiario momentáneo de la acreencia que reclama, no consolida derechos adquiridos para los años subsiguientes a 1992. Explicó que la asignación de la prima especial de servicios, en virtud del artículo 15 de la ley 4ª de 1992, es potestativa del Gobierno y, en esa medida, si desde el 1º de enero de 1993, fecha a partir de la cual surtió efectos fiscales el decreto 10 de 1993, “ya no fue incluida para las vigencias futuras en la escala de sueldos de los oficiales de las Fuerzas Militares en los grados de General y Almirante, como es el caso del actor, el derecho jamás se causó a favor del Sr. Campos Castañeda para los años subsiguientes como se pretende ahora, puesto que de aceptarse tal reconocimiento sería tanto como revivir la vigencia del Decreto 873 de 1992 que ya se ha extinguido en el mundo del derecho” (fl. 222). Consideró que si las prestaciones sociales definitivas reconocidas al demandante, fueron contrarias a sus intereses, debieron ser controvertidas en

oportunidad. FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 301). Precisa que el decreto 10 de 1993 se limitó a modificar aspectos de la prima especial de servicios que habían sido regulados por el decreto 873 de 1992, sin despojar de esta prestación a los funcionarios que estaban, expresamente, cobijados (Ministros del Despacho, Generales y Almirantes). Señala que una interpretación contraria del decreto 10 de 1993, “desconoce los criterios de igualdad y los propósitos del legislador de mantener equiparados en remuneración a estos funcionarios con los Congresistas, que se plasmaron en una facultad, no deferida a la discrecionalidad del Ejecutivo, sino mas bien relegado su ejercicio en el tiempo al momento en que se presentara alguna brecha entre la remuneración de unos y otros en perjuicio de los Generales” (fl. 303). Considera que de aceptarse la hipótesis de que la prima especial de servicios de los Generales y Almirantes despareció, se abriría una brecha abismal entre las remuneraciones de estos altos Oficiales y la de los Congresistas, retribuciones que hasta el año de 1992, estuvieron completamente equiparadas (decretos 203 de 1981, 120 de 1985 y 0195 de 1987). Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El asunto se contrae a establecer la legalidad de la resolución 2822 de 17 de agosto de 2005 y del acto ficto negativo que agotó la vía gubernativa, decisiones proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de las cuales se denegó al demandante el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios. En el sub-lite se encuentra acreditado que: - Alvaro Campos Castañeda, mediante decreto 1954 de 1º de diciembre de 1992, fue ascendido al grado de Almirante (fl. 26). - Por decreto 2443 de 2 de noviembre de 1994, el actor fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, por solicitud propia (fl. 27). - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció al demandante la asignación de retiro a que tenía derecho, a través de las resoluciones 143 de 7 de febrero de 1994 y 0003 de 2 de enero de 1995 (fls. 30 a 32, 91 a 94, 235 a 238, 248 a 251). - El 8 de julio de 2005, el actor elevó un derecho de petición tendiente a que se reconozca, en actividad y en retiro, la prima especial de servicio consagrada en el decreto 873 de 1992, a partir del 1º de diciembre de 1992 (fls. 3 a 5, 160 a 162). - Esta solicitud fue contestada, de forma adversa a sus intereses, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de los actos

administrativos enjuiciados. El demandante afirma, en síntesis, que el decreto 10 de 1993 sólo se limitó a modificar aspectos de la prima especial de servicios que habían sido regulados por el decreto 873 de 1992, sin despojar de esta prestación a los funcionarios que estaban expresamente cobijados (Ministros del Despacho, Generales y Almirantes). Afirma que una interpretación diferente a la aludida, además de vulnerar criterios de igualdad y derechos adquiridos, desconoce el propósito del legislador, que viene de tiempo atrás (decretos 203 de 1981, 120 de 1985 y 0195 de 1987), de mantener equiparados en remuneración a los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes con los Congresistas. Para abordar esta controversia es preciso referirse al marco jurídico sobre el que se erige el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública. La letra e), numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, le dio al Congreso la potestad de dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Dentro de ese nuevo régimen de competencias, el Congreso dictó la ley 4ª de 1992 y el Gobierno quedó facultado para fijar, mediante decreto, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico, como en efecto se consignó en el artículo 1º. Esta ley, en su artículo 2º, estableció los objetivos y criterios, con sujeción a los cuales el Gobierno debe establecer el régimen salarial

y prestacional1. El artículo 13 de la aludida ley 4ª de 1992, previó en forma especial una nivelación para el personal de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”. 1 ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; d) La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; e) La utilización eficiente del recurso humano; f) La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; g) La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones

presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; ll) El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa. En el artículo 15 ibídem, fue concebida una prima especial de servicios “sin carácter salarial”2, para los Magistrados de las Altas Cortes, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil. Esta disposición, en lo pertinente, dispuso que “El Gobierno podrá fijar la misma prima para los Ministros del Despacho, los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública” (resaltado y subrayas fuera del texto). Con fundamento en este último aparte, el Gobierno profirió el decreto 873 de 2 de junio de 1992, que en su artículo primero estipuló: “ARTÍCULO 1o. La Prima Especial de Servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4a. de 1992, será igual a la diferencia entre los

ingresos laborales totales iguales recibidos por los miembros del Congreso, y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella. Tendrán derecho a la Prima Especial de Servicios, de que trata este artículo, los Ministros del Despacho que se posesionen con posterioridad a la publicación del presente decreto y los Generales y Almirantes cuando se presente un ascenso a alguno de dichos grados” (resaltado y subrayas fuera del texto). Este ordenamiento fue derogado expresamente por el decreto 10 de 7 de enero de 19933, cuestionado en esta litis y, en su lugar, rigió para ese año el decreto 25 de 1993, que determinó los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de las Fuerza Pública, así como el de los de los empleados públicos del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esta última normativa, en su artículo 2º, precisó: “ARTICULO 2o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el TREINTA Y CUATRO POR CIENTO (34%) como sueldo básico y el SESENTA Y SEIS POR CIENTO (66%) como prima de alto mando. 2 Aparte resaltado y con subrayas "sin carácter salarial" declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-681-03 de 6 de agosto de 2003, Conjuez Ponente Dra. Ligia Galvis

Ortiz. 3 “ARTÍCULO 6º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, surte efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1993 y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 873 de 1992” (resaltado y subrayas fuera del texto). Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto. PARAGRAFO. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la prima de dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La prima de dirección no será un factor salarial para ningún efecto, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de alto mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados. En ningún caso los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho” (resaltado y subrayas fuera del texto). Para la Sala, bien podía el Gobierno regular, de la forma como lo hizo, el régimen salarial de los Generales y Almirantes, pues la previsión contenida en el artículo 15 de la ley 4ª de 1992, en manera alguna constituye un mandato imperativo de fijarles la prima especial de servicios, sino que se trata de una disposición facultativa que deja en manos del Gobierno tal decisión, que en todo caso debe consultar los criterios enunciados en el artículo 2º de la misma ley, como es el caso de los derechos adquiridos, la competitividad, la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, el nivel y rango, así como la naturaleza de las funciones, responsabilidades y calidades exigidas.

Es importante señalar que el Gobierno en el mencionado decreto salarial 25 de 1993, consagró la prima de dirección y las demás que devenguen los Ministros del Despacho, adicional a la de alto mando que corresponde a los Oficiales en los grados de General y Almirante, lo que bien puede interpretarse como la manera de poner en consonancia la remuneración con el rango y responsabilidad del cargo. Esta situación surgió a partir del referido decreto 25, pues los que rigieron con anterioridad y fueron derogados por este (decretos 0921 y 335 de 1992), ninguna mención hicieron a la prima de dirección, pese a que en los artículos 14 y 2º, respectivamente, se fijaba a los grados de General y Almirante la asignación mensual que devengaban los Ministros del Despacho. Las últimas disposiciones referenciadas, son del siguiente tenor: - “ARTICULO 14. Los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de general y almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho, como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuidas así: el treinta y uno por ciento (31%) como sueldo básico y el sesenta y nueve por ciento (69 %) como prima de alto mando, la cual no tendrá carácter salarial para ningún efecto”. - “ARTÍCULO 2o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante percibirán una asignación mensual por todo concepto igual a la que en todo tiempo devenguen los Ministros del Despacho Ejecutivo, los Mayores

Generales y Vicealmirantes percibirán el noventa por ciento (90%); los Brigadieres Generales y Contraalmirantes el ochenta y cinco por ciento (85%) y los Coroneles y Capitanes de Navío el setenta por ciento (70%) de dicha asignación, distribuidas por cada grado así: el cuarenta por ciento (40%) como sueldo básico y el sesenta por ciento (60%) como primas”. No sobra evidenciar que las normas que sucedieron al decreto 25 de 1993 (decretos 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 1463 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, etc..), por continuar con la misma línea, tampoco consagraron la prima especial de servicios. En el sub-lite si bien es cierto el actor obtuvo el ascenso al grado de Almirante (1º de diciembre de 1992) en vigencia del decreto 873 de 1993, normativa que le permitía la asignación de la prima especial de servicios, también lo es que en el plenario no hay evidencia: (i) de que en el mes en que pudo el demandante ser acreedor efectivo de ese emolumento (1º de diciembre a 31 diciembre de 1992), no lo hubiera percibido y (ii) de la reclamación oportuna en tal sentido. Ahora bien, como los decretos salariales posteriores a 1992, no

consagraron la prima especial de servicios para los altos Oficiales de la Fuerza Pública, es evidente que el actor no pudo mantener el derecho a percibir esa prerrogativa (decretos 25 de 1993, decretos 65 de 1994, 133 de 1995). No es acertado que el demandante pretenda el ajuste de la asignación de retiro devengada desde 1995, con la inclusión de la prima especial de servicios, por una parte, por no haber devengado esta prebenda en la época previa al reconocimiento de tal prestación y, por otra, por no estar enlistada esta prerrogativa dentro de las partidas a tener en cuenta en la liquidación pensional (artículo 158 del decreto 1211 de 1990)4. 4 ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. De otra parte, respecto de los derechos adquiridos que se consideran conculcados, la jurisprudencia ha sentado las bases señalando que son aquellos que han ingresado al patrimonio y que no pueden constituirlos las meras expectativas. Quiere ello decir que en tanto no haya sido menguado el monto salarial de esos funcionarios, no puede hablarse del quebranto de este principio, pues las posibilidad de incrementar sus salarios en los años subsiguientes de una manera determinada, no es más que una simple aspiración

sin vocación alguna de generar ninguna titularidad. Tampoco puede predicarse violación alguna del derecho de igualdad, pues la labor del Congresista es sustancialmente diferente a la del General y Almirante y, en esa medida, no surgen parámetros de identidad que permitan una real comparación. Para concluir, es pertinente manifestar que esta Corporación ha reiterado, en diversos pronunciamientos5, que la estipulación de la prima especial de servicios a favor de Generales y Almirantes, conjuntamente con las primas de dirección y alto mando que se les reconoce, desbordaría sin duda los topes salariales en relación con otras altas plazas, cuya observancia impone el artículo 10 de la ley 4ª de 1992. En estas condiciones, se habrá de confirmar la decisión del a-quo que denegó las pretensiones de la demanda. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales (resaltado y subrayas fuera del

texto). 5 Sentencias de 19 de junio de 2008, expediente No. 5782-2005, actor: Pedro Antonio Herrera Miranda, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de octubre de 2009, expediente No. 2142-2007, actor: Mario Hugo Galán Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 11 de noviembre de 2009, expediente No. 949-2008, actor: Octavio Vargas Silva, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 29 de julio de 2010, expediente No. 2150-2008, actor: Alba Nubia Gutiérrez Vda de Ordóñez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Alvaro Campos Castañeda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO