CE-25000-23-25-000-2006-00319-01(AC)-2006

REPRESENTACION LEGAL DE HIJO MAYOR - La madre puede actuar como agente oficioso siempre que se indique en la demanda y se demuestre la incapacidad mental del hijo / SOLDADO REGULAR - El prestar servicio en un lugar de difícil acceso no lo imposibilita para actuar en su propio nombre en tutela / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - No la tiene la madre respecto a su hijo que no está en incapacidad mental o física / AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA - Improcedencia respecto a soldado regular sin incapacidad alguna En ese sentido señala la Sala que la ahora actora como madre puede actuar en representación de su hijo mayor de edad, como agente oficioso, siempre que esa condición se indique en el escrito de tutela o se demuestre incapacidad mental o física que impida a su hijo el ejercicio de la presente acción. Pero en este caso no lo expresó en el escrito de tutela ni se advierte alguna incapacidad, pues si bien se demostró que padece de una Discopatía L5-S1Anterolistesis, esa enfermedad no le impide de manera alguna acudir ante las autoridades judiciales para hacer valer sus derechos fundamentales. Tampoco puede considerarse que el hecho de prestar servicio militar obligatorio como soldado regular en un lugar de difícil acceso lo imposibilita para actuar en su propio nombre o para otorgar poder a un abogado para que actúe en defensa de sus intereses. Así las cosas, no comparte la Sala el criterio del a quo puesto que la actora no cumplió con los requisitos para agenciar los derechos de su hijo y al no ser la titular de los mismos no puede accederse a su amparo por la indebida legitimación en la causa por activa. Quiere

decir lo anterior que el soldado regular GONZALEZ BECERRA, no está en zona de combate, lo que le permite promover su propia defensa ante las autoridades judiciales de la ciudad de Leticia, por tal razón la señora SILVINA ELSA BECERRA no está legitimada en la causa por activa para promover la presente acción, toda vez que no es la titular de los derechos que se invocan, pues quien resultaría afectado con la presunta actuación de la accionada es su hijo, quien desde el año 2005 cumplió la mayoría de edad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-00319-01(AC)

Actor: SILVINA ELSA BECERRA VELANDIA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: Acción de Tutela.

Impugnación contra la providencia de 14 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección B. FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el Director de sanidad del Ejército nacional contra la providencia del 14 de marzo de 2006, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual amparó el derecho a la salud en conexidad con el de la vida. ANTECEDENTES La señora SILVANA ELSA BECERRA VELANDIA, actuando en representación de

su hijo MANUEL RICARDO GONZALEZ BECERRA, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa -Dirección de Sanidad, y Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud, el debido proceso y la igualdad. La accionante señaló los siguientes hechos que dieron origen a la presente acción: Indicó que su hijo ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 11 de octubre de 2005 y que fue asignado para prestar el servicio militar en Tolemaida (Cund.) Sostuvo que debido a la fuerte instrucción militar que recibió mientras prestaba el servicio militar su hijo empezó a sentir fuertes dolores de espalda, por lo que solicitó una valoración médica, la cual en efecto se le practicó y días después pidió copia de la historia clínica al Dispensario de Tolemaida, en donde le informaron que dicha historia había desaparecido. El Capitán JUAN PABLO VELANDIA PACHÓN, Comandante de la Compañía a la cual pertenecía, ordenó que fuera remitido a Bogotá para que se le realizara un examen de las afecciones que padecía. Una vez practicados los exámenes médicos, la Dirección de Sanidad del Ejército ordenó iniciar el trámite correspondiente para la realización de la Junta Médico Laboral, novedad que informó MANUEL RICARDO a la Unidad de Combate a la que pertenece, advirtiéndole que no podía estar más tiempo en la ciudad de Bogotá y que tenía que regresar a Tolemaida en el término de la distancia.

El soldado cumpliendo con lo ordenado por sus superiores regresó a Tolemaida y sin importar la gravedad de sus lesiones lo único que se le informó al llegar era que debía preparar su equipo para desplazarse el 4 de febrero de 2006 al Batallón de Selva No. 50 ubicado en Leticia (Amazonas). Afirmó la actora que su hijo fue trasladado al Amazonas para desarrollar actividades de operación y registro, las cuales debido a su estado de salud no está en condiciones de realizar. De otro lado, sostuvo que su hijo fue incorporado como soldado regular contrariando las normas legales, puesto que MANUEL RICARDO culminó sus estudios secundarios por lo que debió aplicarse lo estipulado en la Ley 48 de 1993 respecto de la prestación del servicio militar para soldados bachilleres por un período de 12 meses, la cual está dirigida además de la formación militar a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. Significa que no podía en ningún caso estar agregado a una Unidad Militar de Combate. Concluyó diciendo que MANUEL RICARDO adquirió sus afecciones como consecuencia de la prestación del servicio militar y por lo tanto es obligación del Ejército Nacional prestarle la atención médica necesaria para su tratamiento, ya que se le negó el derecho a realizarse la Junta Médica Laboral al ordenársele que se devolviera a la Unidad Militar en Tolemaida para luego ser trasladado al Amazonas, área en la que será imposible tratar sus afecciones y por el contrario empeoraran causándole un perjuicio irreversible.

Con fundamento en lo anterior la actora solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados, prestándole a su hijo MANUEL RICARDO los servicios médicos, asistenciales, especializados y a los que haya lugar para el tratamiento de sus afecciones de espalda; así mismo solicita se continúe con el trámite para practicar la valoración por la Junta Médica Laboral con el fin de que se determine la disminución de la capacidad laboral y si es necesario se disponga la reubicación laboral. Como medida provisional pide el traslado inmediato a la ciudad de Bogotá en donde se le podrán prestar los servicios médicos que requiere. Igualmente solicita se ordene a la Dirección de Reclutamiento le otorgue a su hijo la calidad de soldado bachiller de conformidad con la Ley 48 de 1993 y en consecuencia se le permita desempeñar las labores inherentes a tal distinción. El Tribunal avoco conocimiento de la acción de tutela, pese a que la señora SILVINA ELSA BECERRA VELANDIA no allegó poder para actuar en representación de su hijo mayor MANUEL RICARDO GONZALEZ BECERRA, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y en consideración a que el titular de los derechos invocados se encuentra en el Batallón de Selva No. 50 en el Amazonas, por lo que entendió que está actuando como agente oficioso de aquel según lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el señor GONZALEZ BECERRA se encuentra un lugar geográfico de difícil acceso y no está en condiciones de promover su propia

defensa. OPOSICIÓN  El Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional procedió a dar respuesta a la acción de tutela de la siguiente manera: Verificó que el joven GONZALEZ BECERRA es integrante del séptimo contingente, según incorporación realizada el 11 de octubre de 2005 en la modalidad de soldado regular. Aclaró que si los jóvenes se encuentran inscritos para integrar un contingente de soldados bachilleres pero expresan su voluntad libre de incorporarse en otra modalidad, la obligación del Ejército es acogerlos, acto que realizó el cuestionado soldado con fundamento en el artículo 16 de la Constitución. Solicitó declarar improcedentes las pretensiones de la tutela toda vez que la entidad no vulneró ni puso en peligro derecho fundamental alguno.  El Director de Sanidad del Ejército Nacional contestó la demanda de tutela haciendo las siguientes aclaraciones: El señor GONZÁLEZ BECERRA, presta su servicio militar obligatorio en el Batallón de Selva No. 50 General Luis Acevedo Torres en Leticia (Amazonas), unidad donde actualmente es orgánico. Aseguró que fue incorporado el 12 de octubre de 2005 en el Municipio de Tolemaida (Cundinamarca) como soldado regular, para lo cual firmó un acta de compromiso y de prestación de servicio militar en esa calidad, siendo informado sobre las modalidades que fija la Ley 48 de 1993 para definir su situación militar, frente a lo cual expresó su deseo de prestar el servicio militar de forma voluntaria como soldado regular y bajo la gravedad de juramento manifestó que no presentaba ningún impedimento físico.

En cuanto al estado de salud del soldado indicó que en el mes de noviembre de 2005 empezó a sentir algunas molestias en la espalda por lo que recibió terapia física y el ortopedista ordenó la práctica de varios exámenes. Así que se le han prestado todos los servicios médicos que ha requerido y no ha sido llevado fuera de las instalaciones del Batallón puesto que se encuentra laborando en el Comando del mismo sin que se le hayan asignado actividades que pongan en riesgo su salud. Además, resaltó que el accionante cuenta con un estado de salud estable pues está recibiendo atención médica en el Dispensario del Batallón de Selva No. 50 en Leticia (Amazonas). Informó que el soldado asistió a cita médica con el ortopedista el 24 de febrero de 2006, quien le ordenó unas radiografías, las cuales le fueron practicadas el 8 de marzo y los resultados serán enviados a la Dirección de Sanidad para que sean valorados en el Hospital Militar Central. Finalmente respecto de la Junta Médica Laboral, aseguró que no se ha practicado porque actualmente se encuentra recibiendo tratamiento médico y una vez el médico tratante emita su concepto sobre la pertinencia o no de la misma, se tomarán las medidas correspondientes. Por lo anterior solicitó rechazar por improcedente la solicitud de tutela ante la falta de vulneración de los derechos invocados, pues como lo indicó la Dirección de Sanidad ha brindado al soldado todos los servicios médicos, asistenciales y especializados que ha necesitado. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección B mediante providencia de 14 de marzo de 2006, concedió la tutela del derecho a la

salud en conexidad con el de la vida bajo las siguientes consideraciones: Observó que de acuerdo a las pruebas aportadas, el señor MANUEL RICARDO presenta limitaciones físicas que lo imposibilitan para realizar ciertas actividades, por lo que el derecho a la salud se advierte afectado y al estar relacionado con el derecho fundamental a la vida es susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela. En consecuencia le ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército brindar el tratamiento médico y terapéutico necesario para las afecciones de la espalda, teniendo en cuenta que según concepto del ortopedista se requiere de fisioterapia intensiva. Resaltó que de ser preciso sea trasladado a la ciudad de Bogotá o a otra en la que puedan realizarse los procedimientos médicos del caso. En relación con los derechos al debido proceso y a la igualdad consideró que no existe violación puesto que según las pruebas aportadas en el expediente el accionante manifestó en forma voluntaria que prestaría el servicio militar como soldado regular y que no tenía ningún problema familiar o judicial para ingresar en esta modalidad; además no demostró que ante un caso en iguales o similares condiciones el ente accionado hubiera procedido de manera diferente. IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo de primera instancia y argumentó que el señor GONZÁLEZ BECERRA desde que empezó a sentir molestias en la espalda se le ha brindado servicios médicos, farmacéuticos y terapéuticos en el Dispensario Brigada de Selva No.26 en Leticia (Amazonas). Informó que para el día 17 de abril de 2006 se le programó la práctica de una

resonancia magnética con el doctor SLR. NICOLAS FORERO en el Dispensario Central en la ciudad de Bogotá y que de acuerdo a la evolución de su afección y el dictamen médico del especialista, se concluirá si es pertinente o no la práctica de la Junta Médica Laboral, la cual debe realizarse cumpliendo los preceptos del Decreto 1796 de 2000. Por último sostuvo que no se han vulnerado los derechos del soldado por lo que solicitó revocar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Indicará la Sala sin entrar a examinar el fondo del asunto que de la lectura de los hechos aunque la señora SILVINA BECERRA VELANDIA solicita amparo de sus derechos fundamentales a la vida en conexidad con otros, en realidad actúa en representación de su hijo MANUEL RICARDO GONZALEZ BECERRA, quien es

mayor de edad y está prestando su servicio militar en Leticia (Amazonas), tal como lo entendió el Tribunal al aceptarla erróneamente como agente oficioso. En efecto, se advierte que el a quo al observar esa circunstancia, antes de pronunciarse sobre la admisión de la demanda, mediante auto de 20 de febrero de 2006 solicitó a la referida accionante allegar poder para actuar en defensa de los intereses de su hijo, quien no lo aportó por lo que el Tribunal consideró que la señora SILVINA ELSA BECERRA VELANDIA estaba actuando como agente oficioso del señor MANUEL RICARDO GONZALEZ BECERRA teniendo en cuenta que está en una zona geográfica de difícil acceso (Amazonas) y admitió la acción. En ese sentido señala la Sala que la ahora actora como madre puede actuar en representación de su hijo mayor de edad, como agente oficioso, siempre que esa condición se indique en el escrito de tutela o se demuestre incapacidad mental o física que impida a su hijo el ejercicio de la presente acción. Pero en este caso no lo expresó en el escrito de tutela ni se advierte alguna incapacidad, pues si bien se demostró que padece de una Discopatia L5-S1Anterolistesis, esa enfermedad no le impide de manera alguna acudir ante las autoridades judiciales para hacer valer sus derechos fundamentales. Tampoco puede considerarse que el hecho de prestar servicio militar obligatorio como soldado regular en un lugar de difícil acceso lo imposibilita para actuar en su propio nombre o para otorgar poder a un abogado para que actúe en defensa de sus intereses. Al respecto el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala:

“ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (Subraya la Sala). Así las cosas, no comparte la Sala el criterio del a quo puesto que la actora no cumplió con los requisitos para agenciar los derechos de su hijo y al no ser la titular de los mismos no puede accederse a su amparo por la indebida legitimación en la causa por activa. Además se advierte del escrito de defensa y de lo afirmado por el mismo señor GONZALEZ BECERRA a folio 73, que él se encuentra desempeñando labores en el Comando del Batallón de Selva No. 50 General Luis Acevedo Torres en Leticia, pues por su salud, la cual es “estable” no le han asignado actividades que lo pongan en riesgo. Quiere decir lo anterior que el soldado regular GONZALEZ BECERRA, no está en zona de combate, lo que le permite promover su propia defensa ante las autoridades judiciales de la ciudad de Leticia, por tal razón la señora SILVINA ELSA BECERRA VELANDIA no está legitimada en la causa por activa para promover la presente acción, toda vez que no es la titular de los derechos que se

invocan, pues quien resultaría afectado con la presunta actuación de la accionada es su hijo, quien desde el año 2005 cumplió la mayoría de edad. En consecuencia esta Corporación revocará el fallo impugnado y en su lugar se denegará por improcedente la solicitud de tutela instaurada por la señora SILVINA ELSA BECERRA VELANDIA en representación de su hijo MANUEL RICARDO

GONZALEZ BECERRA.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A Revocase la providencia de 14 de marzo de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección “B”, objeto de impugnación. En su lugar deniégase por improcedente la solicitud de tutela instaurada por la señora SILVINA ELSA BECERRA VELANDIA en representación de su hijo MANUEL RICARDO GONZALEZ BECERRA. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General