CE-25000-23-25-000-2006-00808-01(1439-08)-2011

PENSION DE JUBILACION EN LA AERONAUTICA CIVIL – Radio operadores técnicos de radios y oficiales de meteorología. Régimen especial / PENSION DE JUBILACION EN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – Requisitos Los servidores públicos de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y los demás servidores descritos en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994, que tuvieren – todos ellos - 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, a la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1835, esto es el 4 de agosto de 1994, día en que se publicó en el Diario Oficial No 41473, pueden pensionarse conforme al régimen anterior, que para el caso es el establecido en el artículo 2 de la ley 7 de 1961, es decir con 20 años de servicio y a cualquier edad. En otras palabras, el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado para los empleados que desempeñan actividades de alto riesgo, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el que regía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1835 de 1994, porque como ya se anotó, se trata de un servidor público que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraba incorporado a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y para la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 contaba con más de diez

años de servicios a la entidad, razón por la cual se le deben respetar los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, para el presente caso los establecidos en la Ley 7 de 1961 y en el Decreto Reglamentario 1372 de 1966, que le permiten pensionarse con 20 años de servicio, a cualquier edad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2040 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 140 / LEY 7 DE 1961 – ARTICULO 1 / DECRETO 1372 DE 1966 – ARTICULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTICULO 1 / DECRETO 1835 DE 1994 – ARTICULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-0080801(1439-08)

Actor: ORLANDO ANTONIO SOTELO MARTINEZ

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EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por ORLANDO

ANTONIO SOTELO MARTÍNEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 016001 del 31 de mayo de 2005 y 5020 del 18 de agosto de 2005 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación excepción. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la demandada que le reconozca y pague en forma indexada la pensión de jubilación de excepción consagrada en los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 3, 4 y 6 del Decreto 1372 de 1966 y por cumplir con las exigencias del régimen de transición de que trata el artículo 7 numeral 2 del Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expuso que presta sus servicios desde el 21 de mayo de 1984 al entonces Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, hoy Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en el aeropuerto El Dorado, ejerciendo funciones de técnico de electricidad aeronáutica y que desde su ingreso cotiza para pensión a la Caja Nacional de Previsión Social – EICE. Afirmó que a la entrada en vigencia del decreto 1835 del 3 de agosto de 1994 (4 de agosto de 1994) norma que establece el régimen de transición – llevaba más de 10 años, 2 meses y 13 días de servicio prestados en la

Aeronáutica Civil. 3

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) Presentó petición radicada el 15 de septiembre de 2004, mediante la cual solicitó a la Caja el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el régimen de excepción previsto en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, por cuanto cumplió los requisitos de transición del decreto 1835 de 1994.

La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 016001 del 31 de mayo de 2005, negó la pensión especial de jubilación (actividades de alto riesgo) solicitada, en consideración a que el señor Sotelo Martínez no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión especial de jubilación conforme a la ley 7 de 1961 y los decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003. Inconforme con la decisión anterior el actor interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante la Resolución 5020 del 18 de agosto de 2005, confirmando la Resolución No. 016001 del 31 de mayo de 2005, bajo el argumento de que el peticionario tiene una expectativa de la pensión, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con la edad requerida, ni con el tiempo de servicio para gozar del régimen de transición, debiendo acogerse a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Invocó como normas violadas los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90, 95, 165 y 209 de la Constitución Política; 3 de la Ley 489 de 1998; 77, 78, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo artículos; 2 de la Ley 7 de 1961; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 2 y 15 del Decreto 1835 de 1994; 2 y 5 del Decreto 2090 de 2003; 4º de la Ley 700 de 2001; 19 de la Ley 678 de 2001 y 2 y 8 de la Ley 57 de 1985. LA SENTENCIA Mediante sentencia del 14 de febrero de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda (fls. 261 - 282). 4

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) Señala que el decreto 2090 de 2003, derogó en forma expresa el decreto 1835 de 1994, que es la normatividad que pide el actor sea aplicada en su caso, pero ello no es posible, puesto que durante el periodo en que dicho precepto normativo estuvo vigente, el actor no reunió los requisitos del régimen especial protegido por la misma norma para obtener su derecho a la pensión.

Que en efecto, en vigencia de la norma (hasta antes de la derogatoria) el demandante aún no cumplía con el requisito de 20 años de servicio a la entidad, sino que los cumplió una vez esta fue derogada, lo que imposibilita jurídicamente

aplicar una norma que fue excluida del mundo jurídico, y que durante su vigencia no le causó derecho alguno, sino una simple expectativa que no alcanza a protegerse, como lo señala la Corte Constitucional, máxime si estaba contenida en norma que no puede rebasar la ley. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor pide que se revoque la decisión contenida en la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifiesta que son dos las razones que expuso el a quo para negar las suplicas de la demanda: i) que el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994 es inconstitucional, o por lo menos discutible; ii) que el Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 090 de 2003. En cuanto a la primera razón, afirma que el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994 no ha sido declarado inconstitucional y ni siquiera fue demandado ante la Corte Constitucional. Por el contrario, indica, desde el 1º de abril de 1999, la Caja Nacional de Previsión Social ha tenido en cuenta el régimen especial de transición contenido en dicho precepto, para el reconocimiento de pensiones a sus afiliados que cumplieran con uno de sus requisitos alternos y no cumplieran con los requisitos del régimen de transición general del artículo 36 de la ley 100 de 1993. En relación con el segundo argumento, señala que el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003 no tiene ningún efecto en contra del artículo 7 del Decreto 5

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08)

1835 de 1994 porque esta norma, que entró en vigencia el 4 de agosto de 1994, creó una situación jurídica subjetiva, un verdadero derecho al régimen de transición que no puede ser desconocido ni vulnerado, incluso por el legislador, como lo ordenaron las supralegales sentencias C-789/03, T-169/03 y C-754/04. Sostiene que el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, no puede desconocer una situación jurídica consolidada como derecho subjetivo, pues considera que es un verdadero derecho adquirido la transición especial del artículo 7 del Decreto 1835 de 1994. Insiste el demandante en que tiene derecho a la pensión especial aeronáutica de la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, aplicable por transición especial del artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, por haber cumplido sus exigencias al momento de entrar a regir la norma. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación consagrada en el régimen de excepción previsto en la Ley 7 de 1961 y los Decretos 1372 de 1966 y 1835 de 1994. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento, el actor nació el 7 de noviembre de 1960 (Fl. 307). -La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 016001 del

31 de mayo de 2005, negó la pensión especial de jubilación (actividades de alto riesgo) solicitada por el demandante, en consideración a que el señor Sotelo Martínez no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 6

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) de 1993 para acceder a la pensión especial de jubilación conforme a la ley 7 de 1961 y los decretos 1835 de 1994 y 2090 de 2003 (Fls. 345-347). -Inconforme con la decisión anterior el actor interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado mediante la Resolución 5020 del 18 de agosto de 2005, confirmando la Resolución No. 016001 del 31 de mayo de 2005, bajo el argumento de que el peticionario tiene una expectativa de la pensión, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con la edad requerida, ni con el tiempo de servicio para gozar del régimen de transición, debiendo acogerse a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (Fls 383387). - El Jefe de Grupo Situaciones Administrativas de la División de Personal y

Carrera de la Aeronáutica Civil, certificó que el actor presta sus servicios en dicha entidad desde el 21 de mayo de 1984 en los siguientes cargos: a) Técnico en electrónica Grado 08 desde el 21 de mayo de 1984 hasta el 01 de septiembre de 1988; b) Técnico en electrónica Grado 10 desde el 02 de septiembre de 1988 hasta

el 31 de enero de 1994; c) Técnico Aeronáutico III 22-18 desde el 01 de febrero de 1994 hasta el 24 de agosto de 1997; d) Técnico Aeronáutico IV Grado 21 desde el 25 de agosto de 1997 y actualmente desempeña el cargo de Técnico Aeronáutico IV (fls 308 y 310 -320) De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a examinar cuál es el régimen pensional aplicable al caso concreto. La Ley 7ª de 1961 consagró el régimen de pensiones de jubilación de radio-operadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos y dispuso en su artículo 1º: “Los Radiooperadores del Servicio Móvil Aeronáutico Categoría “R” y del servicio Fijo, de acuerdo con las definiciones dadas en el Decreto 3418 de 1954 y su reglamentario 2427 de 1956; los Técnicos de Radio y Electricidad y los Oficiales de Meteorología que venían prestando sus servicios a Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. (Avianca) y que fueron incorporados a la Empresa Colombiana de Aeródromos creada por el Decreto 3269 de 1954, para los efectos de la pensión de 7

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) jubilación tendrán derecho a que se les compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo de servicio a la Nación”.

El artículo 2 ibídem estableció: “Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores

lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) El artículo 2º del ordenamiento citado, previó que tendría aplicación a los trabajadores referidos en el artículo 1º, lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946; así mismo señaló que tendrían derecho a la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios sin importar la edad. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1372 de 1966 señaló: “Son técnicos de radio y de electricidad, los funcionarios que desarrollen las actividades propias de su profesión con fines exclusivamente aeronáuticos, sea cual fuere la denominación de planta de los cargos o nomenclatura dentro de la organización del organismo aeronáutico al cual pertenecen o del Departamento Administrativo del Servicio Civil.” El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40)

o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”. 8

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) La incorporación de los servidores públicos al Sistema de Seguridad Social se hizo mediante Decreto 0691 de 1994 que en sus artículos 1, literal a), 2 y 5

establece:

“ARTÍCULO 1°.INCORPORACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Incorporase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a). Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; (…)” “ARTÍCULO 2o. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1 de este Decreto, el 1o. de abril de 1994. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo al para determinados servidores públicos teniendo en cuenta entre otros factores, la

capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales.” “ARTÍCULO 5. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al Sistema General de Pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen.” (Subrayado y negrilla del Juzgado) La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, dispuso que: “Artículo 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. 9

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidió el Decreto 1835 de 1994 para reglamentar las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, norma que en el Capítulo I, artículos 1 y 2 preceptúa: “ARTÍCULO 1. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos

reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. (…). PARÁGRAFO. El régimen de pensiones especial sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de este, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente decreto. ARTÍCULO 2. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: (…) En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa especial de Aeronáutica Civil de conformidad con la reglamentación contenida en la resolución No. 03220 de junio 2 de 1994 por medio del cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la

reglamentación contenida en la resolución No. 2450 de diciembre 19 de 1974 por medio del cual se adopta el manual de reglamentos 10

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren. (…)” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

El Capítulo IV del Decreto 1835 de 1994 estableció los requisitos para la obtención de la pensión de vejez de los servidores de la Aeronáutica Civil que desarrollen alguna de las actividades previstas en el artículo 2°, en los siguientes términos: ARTÍCULO 6o. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en el numeral 4 del artículo 2o. de este decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. a) 55 años de edad y, b) 1000 semanas de cotización, de las cuales por lo menos 500 semanas hayan sido cotizadas en las actividades señaladas en el numeral 4o. del artículo 2o. de este decreto. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un año por cada sesenta (60) de cotización, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50 años, o, 2. a) 45 años de edad, y b) 100 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en las actividades señaladas en el numeral 4 de artículo 2o. de este

decreto.” Pero hay que destacar que el artículo 7 del decreto en mención, estableció un régimen de transición para los empleados que se desempeñaban en la Aeronáutica Civil con anterioridad a la fecha de expedición de la norma (el 4 de agosto de 1994). Su tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. El régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil. No obstante, se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, así:

1. Para los servidores descritos en el artículo 6o. de este decreto,

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EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08)

2. Para los servidores que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico; Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1o. y 2o. de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable.

Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones

contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. (Subrayado y negrilla fuera de texto) De acuerdo con la norma anterior, los servidores públicos de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y los demás servidores descritos en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994, que tuvieren – todos ellos - 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años si son hombres, o 10 o más años de servicios prestados o cotizados, a la fecha en que entró en vigencia el Decreto 1835, esto es el 4 de agosto de 1994, día en que se publicó en el Diario Oficial No 41473, pueden pensionarse conforme al régimen anterior, que para el caso es el establecido en el artículo 2 de la ley 7 de 1961, es decir con 20 años de servicio y a cualquier edad. El actor al momento de entrar en vigencia el Decreto citado cumplía con los requisitos antes descritos pues, aunque no tenía 40 años de edad, tenía más de 10 años de servicio y desempeñaba el cargo de Técnico Aeronáutico III 22-18, por lo que es beneficiario del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen previsto en la Ley 7 de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. En otras palabras, el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado para los empleados que desempeñan actividades de alto riesgo,

razón por la cual el régimen pensional aplicable es el que regía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1835 de 1994, porque como ya se anotó, se trata de un servidor público que a 31 de Diciembre de 1993 se encontraba incorporado a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico y 12

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) para la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 contaba con más de diez años de servicios a la entidad, razón por la cual se le deben respetar los derechos establecidos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, para el presente caso los establecidos en la Ley 7 de 1961 y en el Decreto Reglamentario 1372 de 1966, que le permiten pensionarse con 20 años de servicio, a cualquier edad.

Respecto de la liquidación de la pensión, el artículo 6 del Decreto 1372 de 1966, reglamentario de la Ley 7 de 1961, establece: “De acuerdo con los artículos 2 de la Ley 7 de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946, el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios”. Conforme a lo anterior, para efectos de la liquidación pensional, se deben incluir todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido el funcionario durante el último año de servicios. Sobre los alcances del régimen de transición la Sección Segunda –

Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 18 de agosto de 2005, proferida dentro del expediente 782-04, sostuvo: "A la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) se conservaron los derechos pensionales de los empleados que vinieran vinculados a la administración con anterioridad a la citada ley; en otras palabras se estableció el régimen general de transición. No obstante lo anterior, el legislador, en el artículo 140 ibidem, señaló que el Gobierno Nacional, observando la preceptiva de la Ley 4 de 1992, debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riego, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización o ambos requisitos. Como consecuencia de lo anterior se expidió el Decreto No. 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riego de los servidores públicos, señalando los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación, y estableció, en su artículo 4, el régimen de transición especial para aquellos servidores que estuviesen vinculados antes de la entrada en vigencia de este decreto. Dicha normatividad se conserva y aplica en la actualidad a estos servidores con régimen de transición especial, por desempeñar una actividad calificada como de alto riesgo, con 13

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) fundamento en el artículo 140 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 4 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994”.

Ahora bien, el decreto 1835 de 1994 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. Sin embargo, esta última normativa no es aplicable al actor pues su derecho pensional se consolidó bajo las prerrogativas del régimen pensional especial que contenía el Decreto 1835 de 1994, y el régimen de transición que protegía tal norma se convirtió para el actor en un derecho adquirido, así haya completado los 20 años de servicio en vigencia del citado Decreto 2090 de 2003. Dentro del anterior contexto, habrá de revocarse la providencia apelada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenando el reconocimiento de la pensión especial de jubilación al señor ORLANDO ANTONIO SOTELO

MARTÍNEZ.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda promovida por el señor ORLANDO ANTONIO SOTELO MARTÍNEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL. En su lugar se dispone: DECLÁRASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 016001 del 31 de

mayo de 2005 y 5020 del 18 de agosto de 2005, emanadas de la Caja Nacional 14

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) de Previsión Social, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor ORLANDO ANTONIO SOTELO MARTÍNEZ.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social, a reconocer y pagar al señor ORLANDO ANTONIO SOTELO MARTÍNEZ la pensión de jubilación a partir del 22 de mayo de 2004, teniendo en cuenta para su liquidación el promedio de lo que haya percibido por todo concepto, durante el último año de servicios, condicionada al retiro definitivo del mismo. Las sumas que resulten en favor del actor, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al

momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. 15

EXP. No.: 25000-23-25-000-2006-00808-01 (1439-08) La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO