CE-25000-23-25-000-2006-01127-01(0664-10)-2011

PRUEBA - Conducencia / PRUEBA - Pertinencia / PRUEBA PERICIALImprocedencia La conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté, prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar. En criterio de la sala la prueba pericial negada es inconducente, toda vez que el demandado pretende establecer el monto de las posibles condenas en su contra cuando el peritaje ha sido consagrado como medio probatorio para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y no como un mecanismo para establecer el valor de una presunta condena; máxime que existe normatividad que rige el tema pensional.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 233 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 236

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01127-01(0664-10)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: HERNAN GOMEZ PINEDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 12 de noviembre de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó la práctica de la prueba pericial.

El apoderado del FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA en ejercicio de la acción que trata el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad parcial de la Resolución No.1626 de 30 de diciembre de 1994, mediante la cual revocó la No.1277 de 16 de diciembre de 1993 que reconoció y reajustó la pensión de jubilación al demandado HERNAN GOMEZ PINEDA. Solicita se declare que no estaba obligada a reconocer el reajuste especial de la pensión del demandado, en cuantía superior al 75% de lo que devengaba un Congresista en 1994 y se reintegren las sumas pagadas en exceso. AUTO APELADO.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de 12 de noviembre de 2009 negó la prueba pericial, porque es “…innecesaria e improcedente, toda vez que la finalidad de la misma, en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda se contrae a establecer el monto de la pensión a que tendría derecho la demandada (sic) y cuál la cuantía que estaría obligado a reintegrar al FONDO demandante (fl.284 vto), a su juicio consideró que el problema jurídico a resolver versa sobre un punto de derecho que se encuentra regulado por normas que de forma concreta y específica dilucidan la controversia.

RECURSO DE APELACIÓN.- El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, por considerar que la prueba negada es necesaria para establecer con exactitud el monto de la devolución de lo que se le ha pagado por concepto de mesadas pensionales y el valor de la pensión (fl.285). Para resolver se

CONSIDERA

PROBLEMA JURIDICO.

El asunto se contrae a establecer si la prueba solicitada por la parte demandada debió ser decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANALISIS DE LA SALA.

El Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales al tenor del artículo 175 del C.P.C., no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes cuando son útiles para la formación del convencimiento del Juez. Las partes deben probar las afirmaciones expuestas en los escritos presentados ante el Tribunal, a través de los medios probatorios establecidos en la ley para llevar al convencimiento al Juzgador - artículo 175 del C.P.C.-, sobre los hechos expuestos en la demanda; pues el Juez de conocimiento debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso (artículo 174 del C.P.C.), siempre que sean conducentes, pertinente y útiles para la decisión del mismo. Según en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos contencioso-administrativos por expresa remisión del artículo 168 CCA, las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y se rechazarán las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente

superfluas. Lo anterior significa que las pruebas deben ser conducentes, pertinentes y eficaces y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados. Del concepto Conducencia y Pertinencia de la prueba.- Existe diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. “La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.”1 Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté‚ prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar. Caso concreto.- 1 Manual de Derecho Probatorio pág-27, Jairo Parra Quijano – Ediciones Librería El Profesional – Bogotá. Analizada la demanda, se observa que el motivo de la controversia gira en torno a que el demandando no tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de la pensión de jubilación en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para el año de 1994.

El artículo 233 del C.P.C., aplicable por remisión del artículo 168 del C.C.A., sobre la procedencia de la peritación preceptúa: “… Art.233.- La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.”. El artículo 236 del C.P.C. regla lo atinente a la forma como debe solicitarse la práctica de la prueba pericial, así: “Art.236.- Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: 1a. La parte que solicite un dictamen pericial determinará concretamente las cuestiones sobre las cuales debe versar, sin que sean admisibles puntos de derecho.” La parte demandada al solicitar la práctica del dictamen, expresó: “Solicitó el nombramiento de un perito contador y especializado en liquidaciones, para que en el remoto caso en que prosperen las pretensiones de la demanda, determine cuál sería el monto de la pensión a que tendría derecho la demandada y cuál la cuantía que estaría obligado a reintegrar al FONDO demandante. En las pretensiones de la demanda se pide que la pensión debe disminuirse de un 75% a un 50% y que debe reintegrarse la suma de $1528365.246. Y en la sustentación de la suspensión provisional, se pide que la pensión que tenía a la fecha de la pretensión de la demanda, se debe reducir en un 50%. Por tratarse de liquidaciones matemáticas, se justifica la designación de un perito especializado en el tema. ”.(fls.281 y 282).

En criterio de la Sala la prueba pericial negada es inconducente, toda vez que el demandado pretende establecer el monto de las posibles condenas en su contra cuando el peritaje ha sido consagrado como medio probatorio para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y no como un mecanismo para establecer el valor de una presunta condena; máxime que existe normatividad que rige el tema pensional. Aunado a lo anterior, también resulta impertinente, toda vez que no guarda una relación directa con lo que es objeto de la litis, pues lo que se debate es el porcentaje de la pensión del demandado, de conformidad con las normas aplicables y para calcular su monto no es procedente decretar el dictamen pericial por tratarse de un punto de derecho. En todo caso lo requerido se puede calcular y fijar con operaciones matemáticas básicas que se efectúan con base en las fórmulas y orientación indicadas en la jurisprudencia. Siendo así, habrá de confirmarse el proveído impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto de 12 de noviembre de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso adelantado por el FONDO

DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA