CE-25000-23-25-000-2006-01543-01(1038-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Empleado público del SENA / REGIMEN DE TRANSICION - Requisitos. Ley 33 de 1985. Factor de liquidación / PENSION COMPARTIDA - Improcedente / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISSDebe asumir la pensión de jubilación por recibir los aportes desde que el empleado se vinculó al SENA De conformidad con el Decreto 2464 de 1970 y Ley 1014 de 1978, las normas anteriormente relacionadas, los empleados públicos del SENA fueron afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, para amparar entre otros, el riesgo por vejez, tal como sucedió en el caso del actor, quien reporta cotizaciones aII.S.S., como empleado del SENA desde el14 de septiembre de 1970. La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 10 de abril de 1994 para el orden nacional y hasta el 30 de junio de 1995 para el orden territorial, por haberlo establecido así el ordenamiento en su artículo 151, consigna en el artículo 36 el régimen de transición De lo anterior es claro, que en el presente caso lo procedente es, dar aplicación al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, anteriormente transcrito, pues a la entrada en vigencia de dicha ley (10 de abril de 1994) el peticionario había cumplido más de 15 años de servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, si se tiene en cuenta que el demandante entró a trabajar el14 de septiembre de 1970 y por ende se le debía aplicar en materia pensional el régimen anterior, que en el caso de los empleados

del SENA, como no existe régimen pensional especial, es el General para los empleados públicos contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, si bien es cierto en el caso particular de los empleados del SENA se ha reconocido la compatibilidad pensional entre esta entidad y el Instituto de los Seguros Socia/es, hasta tanto concurran los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, también lo es, que en el presente caso no puede darse aplicación a tal preceptiva, pues desde el primer momento en que el empleado se vinculó al SENA se efectuaron cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales, motivo por el cual mal puede interpretarse que la pensión de jubilación pudiera estar a cargo del patrono cuando desde el comienzo al recibir los aportes debía ser asumida por el Instituto de los Seguros Sociales.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

ARTICULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01543-01(1038-09)

Actor: LUIS EDUARDO LANCHEROS AMAYA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia del 5 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por el señor LUIS EDUARDO LANCHEROS AMAYA contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALESISS, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°. 005935 del 25 de marzo de 2004, mediante la cual el Instituto de los Seguros Sociales I.S.S negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Instituto de los Seguros Sociales que le reconozca y pague a la peticionaria pensión ordinaria de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y a partir del 9 de marzo de 2002; que sobre la cuantía pensional resultante, se practiquen los reajustes automáticos de ley; que se paguen las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, según lo ordena el artículo 178 del C.C.A., a que se de cumplimiento al respectivo fallo, dentro del término legal de 30 días contados a partir de la comunicación de la providencia, según lo estipulado en el artículo 176 del C.C.A., a que se cancelen los intereses comerciales y moratorios, conforme lo prescribe el artículo 177 del C.C.A., y al

pago de las costas procesales.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: El señor Luis Eduardo Lancheros Amaya, nació el 9 de marzo de 1947, por lo tanto cumplió 55 años de edad el 9 de marzo de 2002; que laboró al servicio del SENA como funcionario público desde el 14 de septiembre de 1970 hasta el 30 de diciembre de 2002, es decir laboró por más de 30 años y que cumplió 20 años de servicio oficial el día 13 de septiembre de 1990; que durante toda la relación laboral anterior el SENA afilió al demandante aI I.S.S., en salud, riesgos profesionales y pensiones.

Que por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 y en concordancia con el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985, adquirió el derecho a la pensión especial el día 9 de marzo de 2002, cuando en efecto cumplió los 55 años de edad. Que el 31 de mayo de 2002, solicitó al SENA el pago de su pensión y que esta mediante Resolución N°. 000102 de 2003, negó la pensión solicitada aduciendo, entre otros, que es al I.S.S., a quien le corresponde asumir el pago de la pensión por cuanto el demandante se encontraba afiliado a dicho Instituto. Que por lo anterior mediante escrito radicado el 10 de abril de 2003, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión, obteniendo mediante la Resolución N°. 005935 respuesta negativa a la solicitud con el argumento de que solo se tenía

derecho al reconocimiento de la pensión cuando se cumpliera la edad de 60 años. Que el SENA, a través de la Jefa de la División de Recursos Humanos, certificó el tiempo se servicios prestados por el demandante, su condición de funcionario público y su vinculación al I.S.S. Que en su parecer tiene derecho a que su pensión se liquide con base en el índice de Precios al Consumidor que certifique el DANE de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con el artículo 34 de la misma Ley en el porcentaje establecido para aquellas personas que han cotizado más de 1250 semanas, como en este caso. Que el ISS mediante la Resolución 005935, acepto que el actor en la actualidad cuenta con 57 años de edad y que según la historia laboral hasta el 30 de diciembre de 2000, cotizó 1571 semanas para riesgos de invalidez, vejez y muerte y que el régimen aplicable en este caso es el de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93. Mediante comunicación N° 2021 09410 de 2 de abril de 2002, el SENA le entregó al peticionario copia de los acumulados de nómina de los años 1994 hasta el 2000, en este último con fecha de 22 marzo de 2002, estableciendo que el total general devengado en el año 2000 era de 23'721.454.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Invocó, como normas violadas los artículos 2°, 6°, 13, 15, 53, 58 Y 84 de la Ley 33

de 1985; la Ley 4ta de 1966; Ley 4ta de 1976; artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el Código Contencioso Administrativo. Señaló, que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual ha debido aplicarse en su integridad, pues a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicio. Que por lo anterior el régimen que se le debe aplicar al actor es el previsto en la Ley 33 de 1985 y no el acuerdo 49 de 1990 en consideración a que además de que le es más favorable ya cumplió con los requisitos de 20 años de servicio público y 55 de edad.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada dio contestación oportuna al libelo y se opuso a los argumentos expuestos en la demanda. Manifestó que el ISS, debe aplicar al actor el régimen al cual se encontraba afiliado al 1 ° de abril de 1994, es decir, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que se dio aplicación al artículo 36 de la Ley 100, inciso 2° que dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años de edad si son mujeres o 40 si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.

Que el régimen anterior, aplicable al actor, sería entonces la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de servicios al Estado, 55 años de edad el hombre y un 75% del monto de la pensión. Sin embargo, el ISS como administradora de pensiones debe aplicar a sus afiliados el régimen de transición al que se encuentran afiliados al 10 de abril de 1994, constituido por los reglamentos del ISS. Así las cosas conforme con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990, al actor se le aplican estos reglamentos, es decir para tener derecho a la pensión deberá acreditar 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas en cualquier época. Que el ISS, en virtud de la transición, está imposibilitado para reconocer pensiones que no correspondan al régimen al que se encontraba afiliada la persona al 10 de abril de 1994, puesto que se trata de afiliados al Instituto y el régimen aplicable no puede ser otro que el contenido en los reglamentos del ISS, lo cual dicho de otro modo significa que el ISS es la entidad obligada de reconocer y pagar las pensiones a sus afiliados, pero sólo lo podrá hacer cuando cumplan los requisitos para ello establecidos en sus reglamentos. Que así las cosas, el Seguro Social, reconocerá la pensión al asegurado, una vez cumpla los 60 años de edad, sin que sea posible acceder a lo pretendido, ya que a pesar de venir cotizando como servidor público a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba en una entidad pública, pero haciendo aportes al

Seguro Social, por lo que le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049, reglamentado por el Decreto 758 de 1990.

5. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, mediante proveído de 5 de febrero de 2009, decretando la nulidad de la Resolución N°. 005935 del 25 de marzo de 2004, proferida por el Instituto de los Seguros Sociales que negó el reconocimiento pensional solicitado y en consecuencia ordenó al ISS reconocer y pagar al señor Luis Eduardo Lancheros Amaya una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, comprendido entre el 1 ° de enero y 31 de diciembre de 2000, tomando como factores de liquidación pensional: asignación mensual, recargo nocturno y bonificación por servicios prestados.

El a quo dividió en dos el problema jurídico puesto a consideración, a saber: 1. el régimen pensional aplicable a un ex empleado del servicio nacional de aprendizaje -SENA, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a la fecha del retiro del servicio efectuaba aportes al Instituto de los Seguros Sociales; y 2. determinar si el actor cumple con los requisitos establecidos en dicho régimen para acceder al reconocimiento pensional. Manifestó que los empleados públicos del SENA fueron afiliados al Instituto de los Seguros Sociales para amparar entre otros, el riesgo por vejez, tal como sucedió

en el caso del actor señor Luis Eduardo Lancheros Amaya, quien reportó cotizaciones al ISS como empleado del SENA, desde el14 de septiembre de 1970. Que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para estar amparado en el régimen de transición es necesario que a la entrada en vigencia de dicho régimen (1° de abril de 1994), el trabajador cuente con más de 15 años de servicio, o 35 años de edad si es mujer o 40 si es hombre. Que en el presente caso, está demostrado que Luis Eduardo Lancheros Amaya contaba con más de 15 años de servicios cotizados como empleado del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA (ingreso el 14 de septiembre de 1970), razón por la cual le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con el régimen anterior aplicable, que en el caso de los empleados del SENA, como no existe régimen pensional especial, es el general para los empleados públicos, contenido en las leyes 33 y 62 de 1985. Que en el caso particular de los empleados del SENA se ha reconocido la compatibilidad pensional entre esta entidad y el ISS, pero solamente para aquellos casos en que en calidad de patrono se reconociera a los empleados pensiones de jubilación, fundadas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales o de forma voluntaria, caso en el cual deberían continuar efectuando las respectivas cotizaciones de ley al I.S.S., hasta tanto concurrieran los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Que dicha compartibilidad y aplicación del acuerdo 049 de 1990 no puede darse

para casos en que como el presente, se efectuara cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales desde el primer momento de vinculación, del trabajador, y en consecuencia, el SENA no reconociera pensión de jubilación patronal, caso en el cual, resultan aplicables los regímenes pensiones generales a saber en el sub examine los contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985. Que de conformidad con tal normatividad es claro que los presupuestos para acceder al reconocimiento pensional son cumplir 20 años de servicio y 55 años de edad. Que como en el sub lite el señor Luis Eduardo Lancheros Amaya reúne los requisitos legales para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 deberá el ISS reconocer y pagar la prestación pretendida en cuantía del 75% del salario promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

6. LA APELACIÓN La parte actora impugna oportunamente la providencia del a qua, solicita su revocatoria. Manifiesta que el reconocimiento y pago de la pensión del demandante se debe realizar en aplicación del régimen de prima media con prestación definida, establecido en la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto por el artículo 33 de la misma ley, que exige acreditar 55 años de edad para las mujeres y 60 para los hombre, con un mínimo de 1000 semanas cotizadas, permitiendo contabilizar las semanas cotizadas al ISS y las cotizadas a diferentes entidades de previsión social del sector público en cualquier orden.

Que al demandante se le debe reconocer una pensión de jubilación, con base en lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el

decreto 758 de 1990, por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, tomando el tiempo de lo devengado y cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de pensiones actualizado con el IPC, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que conforme a lo establece el Decreto 0758 de 1990, los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez, debe ser tener 60 años de edad el hombre y haber cotizado un mínimo de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier época. Así las cosas, el demandante tiene derecho a una pensión de vejez a partir del cumplimiento de la edad de los 60 años. Agotado el trámite procesal y no encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir el asunto bajo las siguientes:

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL PROBLEMA JURIDICO En el presente proceso el problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente, como lo hizo el Tribunal, declarar la nulidad de la Resolución N°. 005935 del 25 de marzo de 2004, expedida por el Jefe de Departamento de

Atención al Pensionado del Seguro Social S.C. y D.C., que negó la pensión de vejez solicitada por el señor Luis Eduardo Lancheros Amaya por considerar que de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, para que el actor tenga derecho a la pensión es necesario

que tenga 60 años de edad y haya cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier época, por considerar que el actor era beneficiario del régimen de transición y por ende de lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985. Para llegar a una decisión respecto del problema suscitado esta Corporación realizara el siguiente análisis: El artículo 1 ° de la Ley 90 de 1946, Por la cual se establece el Seguro Social Obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, dispone: "Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a. Enfermedades no profesionales y maternidad; b. Invalidez y Vejez. c. Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y muerte" Por su parte, el artículo 76 ibídem, señala: "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes, Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. "En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para

aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se traten de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos en la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.” Del régimen de los servidores del SENA De conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA pertenecen a la rama ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones sociales consagradas en la ley para esta clase de funcionarios. Mediante el Decreto 2464 de 1970. Se aprobó el Estatuto de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA", en el que se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley En lo pertinente, dispuso: "Art. 126 Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. " "Art. 127 Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales -l. C. S. S. En los lugares donde no haya servicio~ de dicho Instituto, las prestaciones a cargo -del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al l. C.S.S. El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3)

primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el Seguro Social. " A su vez el artículo 35 del Decreto Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto Ley 415 de 1979 estableció: "El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión. Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente. Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión. El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad. Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los

aportes del SENA para cada uno de sus empleados. Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares. El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado. El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto. " De conformidad con las normas anteriormente relacionadas, los empleados públicos del SENA fueron afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, para amparar entre otros, el riesgo por vejez, tal como sucedió en el caso del señor Luis Eduardo Lancheros Amaya, quien reporta cotizaciones aII.S.S., como empleado del SENA desde el14 de septiembre de 1970. Ahora bien, precisado lo anterior es del caso señalar que: La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 10 de abril de 1994 para el orden nacional y hasta el 30 de junio de 1995 para el orden territorial, por haberlo establecido así el ordenamiento en su artículo 151, consigna en el artículo 36 el régimen de transición de la siguiente manera: "Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuara en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los

hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos ... " De conformidad con el acervo probatorio obrante en el expediente, (ver folio 2) el señor Luis Eduardo Lancheros Amaya, nació el 9 de marzo de 1947; por tanto, para e11° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 46 años 6 meses y 28 días de edad e ingresó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA el 14 de septiembre de 1970. En consecuencia, para el 9 de marzo de 2002, contaba con 31 años, 5 meses y 25 días de servicios, por lo que le

ampara el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. De lo anterior es claro, que en el presente caso lo procedente es, dar aplicación al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, anteriormente transcrito, pues a la entrada en vigencia de dicha ley (10 de abril de 1994) el peticionario había cumplido más de 15 años de servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, si se tiene en cuenta que el demandante entró a trabajar el14 de septiembre de 1970 y por ende se le debía aplicar en materia pensional el régimen anterior, que en el caso de los empleados del SENA, como no existe régimen pensional especial, es el General para los empleados públicos contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, si bien es cierto en el caso particular de los empleados del SENA se ha reconocido la compatibilidad pensional entre esta entidad y el Instituto de los Seguros Socia/es, hasta tanto concurran los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, también lo es, que en el presente caso no puede darse aplicación a tal preceptiva, pues desde el primer momento en que el empleado se vinculó al SENA se efectuaron cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales (ver folio 13 del expediente), motivo por el cual mal puede interpretarse que la pensión de jubilación pudiera estar a cargo del patrono cuando desde el comienzo al recibir los aportes debía ser asumida por el Instituto de los Seguros Sociales. Que el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, "Por el cual se dictan algunas medidas en

relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público", dispone: "Artículo 1°._ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1°. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de

la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3°. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. " (negrillas de la Sala). En virtud de lo anterior, como el actor estaba inmerso en el régimen de transición, es claro, como bien lo precisó el Tribunal que el régimen aplicable al señor Luis Eduardo Lancheros Amaya es el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y como quiera que de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario el actor cumplió con los requisitos para ser acreedor de la pensión que solicita a saber: tener 20 años de servicios y 55 años de edad, es indiscutible que la providencia del a quo debe confirmarse. Por las razones expuestas, el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009) en el proceso instaurado por el señor LUIS EDUARDO LANCHEROS AMAYA contra el Instituto de los Seguros Sociales.

CÓPIESE, NOTIFlQUESE y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO