CE-25000-23-25-000-2006-01580-01(AC)-2006

AUDIENCIA PUBLICA DE PRUEBAS - Al no comunicarse la fecha al actor se le vulnera el debido proceso / DERECHO DE DEFENSA - Se le vulnera al actor cuando no se le comunica la fecha de la Audiencia Pública de Pruebas / PROCURADURIA PROVINCIAL - Debe comunicar la fecha de la realización de la Audiencia Pública de pruebas al actor De lo anterior no puede precisarse una fecha cierta para la realización de la audiencia. La Procuraduría Provincial de Fusagasugá realizó la audiencia el 1º de junio de 2006, fecha que no le fue comunicada al actor y, por tanto, era imposible que pudiera enterarse de la ocurrencia de la misma y de lo allí decidido. Es decir, el actor no se enteró que el 12 de junio de 2006 sería la fecha para proferir fallo definitivo. En estas condiciones, es claro que al actor se le violó el derecho de defensa, el cual es un derecho fundamental integrado al debido proceso y que su desconocimiento hace que las decisiones adoptadas, en este caso, se hayan proferido a sus espaldas con perjuicio para sus derechos. La violación al debido proceso da lugar a que el juez ampare al actor, cuando aparezca acreditado como en efecto sucede en el presente caso. Así las cosas, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal que negó el amparo al no encontrar vulnerado derecho fundamental alguno al actor, en su lugar, ordenará declarar la nulidad de la audiencia celebrada el 1º de junio de 2006, para que se rehaga la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C, nueve (9) de noviembre del año dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01580-01(AC)

Actor: MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO.

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION – PROVINCIAL DE

FUSAGASUGA.

Referencia: Asuntos Constitucionales.

FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta a través de apoderado por el señor MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO contra el fallo de 8 de septiembre de 2006 proferido por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el amparo solicitado dentro de la acción de tutela iniciada contra la Procuraduría General de la Nación – Provincial de Fusagasugá. En sentir del actor se le vulneró su derecho al debido proceso dentro del proceso.

ANTECEDENTES

HECHOS Se sintetizan en los siguientes: El señor MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO a través de apoderado inició acción de tutela contra la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, solicitando el amparo al derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado con la decisión proferida dentro del proceso verbal disciplinario adelantado en su contra, y, con el cual se le impuso una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por un (1) mes. Indicó que en ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Silvania (Cundinamarca) y luego de una queja formulada en su contra por dos ciudadanos, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá le inició investigación

disciplinaria el 3 de mayo de 2005, mediante el procedimiento verbal previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002. Que el 30 de mayo (sin año), remitió al Ministerio Público, los alegatos de conclusión, en los cuales explicó las razones de su conducta y el por qué consideraba que ella no ameritaba reproche alguno. Dijo que sin estar presente, el 1º de junio de 2006, la Procuraduría Provincial emitió auto, mediante el cual citó para el 12 del mismo mes y año para proferir el correspondiente fallo de instancia. Indicó que efectivamente el fallo de primera instancia se emitió el día señalado, mediante el cual se sancionó por el término de un (1) mes de suspensión en ejercicio del cargo, sin remuneración, quedando notificado por estrados e informando que contra él procedía el recurso de apelación, que se interpondría en la misma diligencia y se sustentaría verbalmente o por escrito dentro de los dos (2) días siguientes, y, dejó por escrito que el interesado no se encontraba presente. Consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, en tanto, el fallo quedó ejecutoriado sin que pudiera defenderse, pues, indicó que “el funcionario judicial competente, a partir del auto calendado 1 de Junio de 2006, tramitó la parte final del procedimiento disciplinario “a sus espaldas” de manera irrazonable, ya que como bien se puede leer en el auto, se deja constancia que únicamente estaba presente el funcionario que lo expide y que es una decisión que se notifica en estrados.” Negrilla del texto. Dijo que la irregularidad se inició desde el momento en que se profirió el auto de

1º de junio de 2006, pues, fijó la fecha para el día en que se emitiría el fallo de primera instancia y ello no le fue notificado por ningún medio, lo que a su parecer le violó el derecho al debido proceso y a la defensa, pues, el auto quedó ejecutoriado terminada la diligencia. Señaló que si bien el artículo 180 de la Ley 734 de 2002 dispone que contra el fallo sólo procede el recurso de apelación que se debe interponer en la misma diligencia, también es cierto que el 181 de la misma ley, remite al 186 ibidem que dispone la notificación y declaración de ausencia. Indicó que la tutela interpuesta procede, pues, la sanción impuesta le implica un grave e irremediable daño en su calidad de Alcalde Municipal de Silvania (Cundinamarca), ya que lo imposibilita para desempeñar de manera contínua el periodo para el cual fue electo. Igualmente sostuvo que iniciar revocatoria directa, no le permitiría proteger de manera eficaz y oportuna el derecho conculcado, por lo que acudió a la presente acción como mecanismo transitorio.

PETICIÓN Solicitó el actor: “Por lo brevemente expuesto, de manera respetuosa solicito a los Honorables Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo, conceder el amparo constitucional al derecho fundamental al debido proceso, decrete la nulidad del fallo sancionatorio de fecha 12 de Junio de 2006 y en ese sentido en un término no superior a las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación del fallo ordene a la Procuraduría Provincial de

Fusagasugá que se garantice el derecho a la defensa, al principio de publicidad y señala (sic) nueva fecha y hora cierta para la audiencia de fallo de instancia, para lo cual deberá notificar personalmente al Señor MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO.” TRÁMITE: Fue admitida la acción, se tramitó, se comunicó a la accionada y al tercero interesado. CONTESTACIÓN La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción, indicando que existe otro mecanismo de defensa judicial para lo cual citó la sentencia de 9 de mayo de 1994 proferida por la Corte Suprema de Justicia, además no se incurrió en vía de hecho, ya que con la actuación no se vulneró el derecho de defensa, ni el debido proceso que afirma el actor. Dijo que “... por el contrario lo que dice el profesional, no es ineficaz la figura de la revocatoria directa, pues esta (sic) orientada a que el la (sic) misma entidad revalué (sic) la actuación y la revoque, la cual es procedente ya que el implicado no hizo uso de los recursos de la vía gubernativa, entiéndase del recurso de apelación, por lo tanto procedía la revocatoria directa, que como lo sostiene el tutelante, se habría podido solicitar la suspensión provisional del acto. No es cierto que la actuación sea una vía de hecho, pues a lo largo de la actuación se garantizó el debido proceso y el Derecho de defensa, cosa distinta es que el Señor RIVAS MORENO, hubiera decidido por voluntad o por negligencia no hacer

uso de los mismos.” (fl. 367). EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “C”, mediante fallo de 8 de septiembre de 2006, NEGÓ el amparo solicitado al encontrar que la Procuraduría provincial de Fusagasuga no vulneró derecho fundamental alguno al señor Rivas Moreno. Indicó que “... en gracia de discusión, si se aceptara la indebida notificación el defecto quedó susbsanado cuando presentó los alegatos de conclusión, es decir, que se configuró la notificación por conducta concluyente...” (fl. 424). IMPUGNACIÓN La parte actora con escrito de 5 de septiembre de 2006, apeló la anterior decisión, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y solicitó revocar la decisión, amparando los derechos invocados como violados. Indicó que la acción de tutela se presentó el 20 de junio de 2006, pero equivocadamente fue remitido al Juez Promiscuo Municipal de Silvania (Cundinamarca), por lo que sólo se recibió en el despacho sustanciador el 30 de agosto del año en curso. Para el actor, el juez de tutela tiene la obligación de “..ponderar y analizar uno a uno los elementos de juicio que le permiten arribar a una determinada postura jurídica.” Aseveró que para el fallo de primera instancia se tuvo en cuenta unos testimonios donde se aseguró que el señor Rivas Moreno fue enterado de la fecha en que debía seguirse la actuación, pero, en la parte considerativa no existe “UN SOLO

(sic ) NOMBRE DE LOS SUPUESTOS TESTIGOS QUE DIJERON LO QUE AHORA SOSTIENE EL TRIBUNAL”. (negrilla y subrayado del texto). Dijo que la violación radica exclusivamente a partir del primero (1º) de junio de 2006, día en que se fijó para el 12 del mismo mes y año, fecha para fallo de instancia, y, esto no lo tuvo en cuenta el Tribunal, pues él, sólo se centró en el hecho de que el actor sí sabía de la fecha en que vencía el término para alegar de conclusión, lo que no era objeto de valoración.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Toda persona puede acudir al mecanismo de la acción de tutela para que le sean protegidos los derechos constitucionales fundamentales que considere le fueren amenazados o vulnerados por la autoridad pública. Se exceptúa de la anterior disposición cuando el agraviado cuente con otros mecanismos de defensa judicial, caso en el cual es improcedente, a menos que se utilice para efectos de evitar un perjuicio irreparable, evento en el cual procede la tutela como mecanismo transitorio.

En el caso concreto solicita el actor el amparo al derecho fundamental al debido proceso y como consecuencia de ello se decrete la nulidad del fallo sancionatorio de fecha 12 de Junio de 2006, proferido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá y en ese sentido, en un término no superior a las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación del fallo, ordene a esa entidad que se garantice el derecho a la defensa y al principio de publicidad, señalando nueva fecha y hora para la audiencia de fallo de instancia, para lo cual deberá notificar

personalmente al actor. Examinado el expediente se tiene que: Con oficio 034-915 se inicia la indagación preliminar (fl. 16). Obra notificación del auto que dio inicio a indagación preliminar de fecha 5 de mayo de 2005, (fl. 17). El actor solicitó copia del expediente para ejercer su defensa, (fl. 18). Le hacen entrega de las copias solicitadas al actor, (fl. 22). Comunicación al actor para ser escuchado en versión libre (fl. 58). Con acta de noviembre de 2005, obra diligencia de versión libre del señor Rivas Moreno, (fl. 65). Notifican al actor que el trámite que le imprimirían a su proceso sería el Verbal, de acuerdo a lo establecido en el inciso 2º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002,. La Procuraduría General de la Nación certifica que a diciembre 14 de 2005, el actor no registra sanciones ni inhabilidades, (fl. 169). Copia del acta de audiencia celebrada el 25 de enero de 2005 (sic), donde el actor rindió versión libre y se fijó como fecha para recepción de testimonios, el 9 de febrero de 2006 a las 9:00 a:m, (fl 171 – 174). Obra acta de 9 de febrero de 2006, informando que no se pudo adelantar la audiencia porque no había energía eléctrica, (fl. 193). La Procuraduría Provincial de Fusagasugá, mediante comunicación de 16 de marzo de 2006, fija para el 19 de abril de 2006, audiencia pública de pruebas, (fl. 194), lo cual es notificado al señor Manuel Gustavo Rivas mediante comunicación

de 16 de marzo de 2006, (fl. 199). Copia del acta de audiencia pública de pruebas de 19 de abril de 2006, donde fijan nueva fecha para el 27 del mismo mes, porque la Procuradora se encontraba incapacitada, allí se encuentra la firma del actor que indica que fue notificado por estrados. Con escrito de abril 26 de 2006, el señor Rivas solicita se aplace la diligencia anterior por compromisos adquiridos con anterioridad (fl. 222). El 27 de abril de 2006, la Procuraduría Provincial de Fusagasugá fijó como nueva fecha para continuar con la Audiencia, el 18 de mayo del mismo año, a solicitud del actor (fl. 223). El 9 de mayo de 2006, la Procuraduría fijó para el 25 del mismo mes y año, fecha para continuar con la audiencia pública de pruebas, en tanto, se les coordinó un curso a nivel nacional para el 16, 17 , 18 y 19 de mayo, por lo que era imposible adelantar la audiencia fijada para el 18 del mencionado mes, (fl. 225). Tal como obra a folio 230 del expediente, el 25 de mayo de 2006 se realizó la audiencia pública donde estuvo presente el actor al que incluso se le concedió el uso de la palabra dentro de la diligencia, de la cual no hizo uso; allí se dijo lo siguiente (fl. 238) “... y fija como fecha para alegatos previos al fallo a las 4:00 p:m.. Copia de la presente audiencia...” (Negrilla fuera de texto). En el proceso de tutela, por auto de 5 de septiembre de 2006, se decretaron los

testimonios de MARLON FERNANDO DÍAZ ORTEGA (Personero Municipal de Silvania - Cundinamarca), ANA JULIETA BARBOSA ROJAS (estudiante de derecho de la Universidad Inca que hacía consultorio jurídico en Fusagasugá) y, de la Procuradora Provincial de Fusagasugá GLORIA LILIANA PÉREZ GAITÁN (fls. 393 a 394), decisión que no fue notificada al actor (ver fls. 396 a 398). A pesar de ello, el actor se hizo presente en la continuación de la declaración de la Procuradora (fls. 405 a 408). Los testigos MARLON FERNANDO DÍAZ ORTEGA y ANA JULIETA BARBOSA ROJAS dicen haber estado en la continuación de la audiencia de pruebas celebradas el 25 de mayo de 2006, pero, ninguno de los dos (2) tuvo certeza sobre la fecha que se fijó para continuar con la audiencia (fls. 399 a 403 y 409 a 410). El primer testigo dijo que tal vez fue para la primera semana de junio de 2006, que en la puerta de acceso a su oficina “está fijado un calendario grande donde la fecha que se señaló fue verificada por la Procuradora e informada al Alcalde Municipal (actor), quien tomó nota en su agenda personal que llevaba consigo (fl. 400 y 401). La segunda testigo, dijo que la Procuradora le informó al Alcalde (actor) la fecha de la audiencia, pero que no recordaba para que día se fijó. Leyó textualmente de una agenda “fecha fallo Alcalde Silvania, compulsa copias pesonero, Alcalde

puede llevar por escrito alegatos en cualquier momento antes de la audiencia” y dijo que éstas eran notas que tomó sobre lo sucedido con el fin de tener en cuenta esa fecha y ver la posibilidad de asistir a la audiencia de fallo y aprender. Se observa que, a pesar del supuesto interés de la testigo por asistir a la audiencia para aprender, NO ANOTÓ LA FECHA de la misma (fl. 403). De lo anterior no puede precisarse una fecha cierta para la realización de la audiencia. La Procuraduría Provincial de Fusagasugá realizó la audiencia el 1º de junio de 2006, fecha que no le fue comunicada al actor y, por tanto, era imposible que pudiera enterarse de la ocurrencia de la misma y de lo allí decidido. Es decir, el actor no se enteró que el 12 de junio de 2006 sería la fecha para proferir fallo definitivo. En estas condiciones, es claro que al actor se le violó el derecho de defensa, el cual es un derecho fundamental integrado al debido proceso y que su desconocimiento hace que las decisiones adoptadas, en este caso, se hayan proferido a sus espaldas con perjuicio para sus derechos. La violación al debido proceso da lugar a que el juez ampare al actor, cuando aparezca acreditado como en efecto sucede en el presente caso. Así las cosas, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal que negó el amparo al no encontrar vulnerado derecho fundamental alguno al actor, en su lugar, ordenará declarar la nulidad de la audiencia celebrada el 1º de junio de 2006, para que se rehaga la misma.

F A L L A : Revócase el fallo de 8 de septiembre de 2006, en su lugar, ampárase el derecho

al debido proceso del señor MANUEL GUSTAVO RIVAS MORENO.

En su lugar:

1. Ordénase a la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, proceder a declarar la nulidad de la audiencia de fallo de 12 de junio de 2006, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Manuel Gustavo Rivas Moreno, y a citar a nueva audiencia de fallo dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, previa notificación a las partes.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÌA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ