CE-25000-23-25-000-2006-01972-01(AC)-2006

PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - Grupos de personas quienes no podías ser objeto de retiro del servicio / MADRES CABEZA DE FAMILIA - Era uno de los grupos que no pudiera ser retirados del servicio en virtud de la Ley 790 de 2002 / PADRES CABEZA DE FAMILIAA ellos se les extiende la prohibición de ser retirados del servicio por el programa de renovación de la Administración / RETIRO DEL SERVICIO POR RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA - No está previsto para las madres y padres de familia sin alternativa económica Mediante la Ley 790 de 2002 el Congreso Nacional expidió una serie de disposiciones para que el Gobierno Nacional – en uso de unas precisas facultades extraordinarias allí concedidas – adelantara el programa de renovación de la administración pública. Su objeto fue el de “renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la

C. N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998” (artículo 1°). Para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las personas con protección especial constitucional, con ocasión de las medidas de supresión y fusión que debía adelantar el Gobierno, se prohibió el retiro del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública a los siguientes grupos de personas: a) las madres cabeza de familia sin alternativa económica, b) las

personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y c) los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley (artículo 12). Esta norma fue objeto de demanda y mediante Sentencia C-1039 del 5 de noviembre de 2003, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión madres allí contenida “en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”. En la Sentencia C-044 del 27 de enero de 2004, la Corte Constitucional reafirmó la exequibilidad de la expresión “madres cabeza de familia sin alternativa económica”, “en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”. Entonces, el primer grupo beneficiado con la protección especial son las madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica. REUBICACION DE EMPLEADOS RETIRADOS POR RENOVACION EN LA ADMINISTRACION PUBLICA - No es posible decretarla cuando la empresa ya no existe/ DERECHOS ABSOLUTOS - No existen en la Constitución Colombiana / TELECOM-Al estar en liquidación no puede exigirse que sus ex empleados pasen a otra entidad Así las cosas, la pretensión de las accionantes carece de fundamento tanto

jurídico como fáctico – so pretexto del amparo de derechos fundamentales – de una parte, por la inexistencia de norma y de Empresa que permita por esta vía exigir su cumplimiento, cuando ya no es posible su reintegro, menos aún, su “reubicación”, desconociendo el artículo 125 de la Constitución Política que dispone que el ingreso y el ascenso a los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y su nombramiento se hará por concurso público, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Esta tutela no tiene vocación de prosperidad, porque pretende volver perenne un derecho, cuando en la Constitución Colombiana no hay derechos absolutos, situación que tal como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001, no es posible. En la Sentencia T-469 de 2004, reiterada en la Sentencia C-991 de 2004, se consideró que “es irrazonable suponer un deber perpetuo de protección reforzada”. Telecom en liquidación ya se extinguió y no puede exigirse que los trabajadores de esa Empresa pasen a otras entidades, pues no existe derecho de propiedad sobre los empleos. En consecuencia, en cuanto la providencia impugnada rechazó por improcedente el amparo, la Sala la revocará y denegará la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01972-01(AC)

Actor: MARÍA DEL PILAR CORTÉS LÓPEZ Y OTRAS

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.

Referencia: Impugnación FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la Sentencia del 12 de agosto de 2006 de la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la tutela interpuesta.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud Las señoras María del Pilar Cortés López, Lucero Beltrán Vargas, Elvia Margoth Barrero Acosta, María Dolly Villarraga Valencia, María del Tránsito Tocanchón Martínez, Claudia Fernanda Alava, Ana Milena Osorio Ramírez y Flor Alba Novoa Patiño, a través de apoderado judicial, en escrito del 28 de agosto de 2006 (fs. 1 a 32) presentaron acción de tutela contra el Presidente de la República, la Ministra de Comunicaciones, el Presidente de Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P. y el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom – en liquidación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de los niños y de las madres consagrados en los artículos 5°, 13, 25, 43, 44 y 53 de la Constitución Política, con base en los siguientes hechos relevantes: Las accionantes se desempeñaron como trabajadoras oficiales de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – Telecom. Mediante oficios del 22 de enero de 2004, Telecom les comunicó que sus

contratos de trabajo se darían por terminados, por mandato legal, a partir del 1° de febrero de 2004. En virtud de múltiples acciones de tutela que formularon en contra de la decisión de retiro de la empresa por varios motivos, la Corte Constitucional mediante Sentencia SU-388 del 13 de abril de 2005 ordenó al liquidador de Telecom en el término de cinco días, reintegrar a las demandantes, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculadas de la entidad hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la Empresa. El 20 de mayo de 2005 Telecom dio cumplimiento al fallo y remitió comunicaciones a las accionantes para que solicitaran el reintegro a la Empresa bajo la protección especial establecida en la Ley 790 de 2002. Durante el mes de junio de 2005, se les informó el reintegro sin solución de continuidad, situación que constató “una vez más, la condición de madres cabeza de familia de mis poderdantes”. Adicionalmente, se dispuso el envío de algunas de ellas en comisión de servicios a otras entidades. El 1° de febrero de 2006, sin que hubiera comunicación en determinado sentido, no se les permitió el ingreso a los sitios de trabajo y de ello se dejó constancia en el Acta de Visita de Inspección realizada por la Inspección 13 del Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de la Protección Social. Durante el mes de febrero de 2006 se les comunicó que sus contratos de trabajo habían terminado el 31 de enero de 2006, pues todos los cargos quedaron

automáticamente suprimidos. Entre esa fecha y la de presentación de esta tutela, las accionantes no han vuelto a ser reubicadas dentro de la administración pública nacional y “al retirarlas del servicio contrariando la Constitución y la Ley, se han puesto en peligro la integridad física de los niños junto con otros derechos fundamentales como la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, la educación, la cultura y la recreación, por cuanto sus madres no han recibido sus salarios con los cuales sufragaban todos y cada uno de los gastos que demanda los aludidos derechos”.

La parte actora solicitó: “1.Se tutelen los derechos fundamentales de los niños y las madres cabeza de familia que fueron retiradas de Telecom y no han sido REUBICADAS en la Administración Pública Nacional, en especial los contenidos en los artículos 44 de la Constitución Política, en armonía con los previstos en los cánones 43, 5, 13, 16, 25, 29, 42 y 53 de la Carta Política.

2. A efectos de tutelar los derechos fundamentales antes reseñados, solicito se ordene al Gobierno Nacional REUBIQUE (más no reintegre a Telecom) en la Administración Pública Nacional a las madres cabeza de familia en cargos iguales o superiores a los que regentaban.

Para tales efectos, están llamados, en su orden, a REUBICAR a las madres cabeza de familia, (i) Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP; ii) el Ministerio de Comunicaciones y (iii) las otras dependencias y/o entidades que integran la administración pública nacional.

3. Como consecuencia de lo anterior se disponga que la REUBICACIÓN se hace sin solución de continuidad y por

consiguiente se ordene pagar a mis mandantes todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones desde el momento en que fueron retiradas del servicio de manera inconstitucional e ilegal, hasta cuando sean efectivamente REUBICADAS en la Administración Pública Nacional.” En subsidio pretende: “Como petición subsidiaria y sólo en el evento en que no sea posible la REUBICACIÓN, me permito solicitar se ordene el pago de la indemnización PLENA; esto es, que a más de la indemnización convencional por la terminación de los contratos de trabajo se disponga el pago de todos y cada uno de los emolumentos que percibirían de haberse respetado su estabilidad reforzada de madres cabeza de familia, derivada de la voluntad soberana plasmada en la Ley 790/02, la cual fue expedida por iniciativa del H. Presidente.” b. La Oposición La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, en escrito del 1° de septiembre de 2006 (fs. 96 a 117), solicitó rechazar por improcedente la tutela porque “pretende volver absoluto un derecho, siendo que en la Constitución Colombiana no hay derechos absolutos”, situación que tal como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001, no es posible. Además, en la Sentencia T-469 de 2004, reiterada en la Sentencia C-991 de 2004, se consideró que “es irrazonable suponer un deber perpetuo de protección reforzada”. Telecom en liquidación ya se extinguió y sería ilegal que por vía de tutela, se asuma la existencia de una persona jurídica que no existe.

Para sustentar la improcedencia advertida, indicó que el núcleo del derecho al trabajo no incluye la estabilidad en el trabajo per se y lo que están pidiendo las tutelantes es un derecho no consagrado, pues el cargo por ellas desempeñado “ha desaparecido por sustracción de materia, y la protección especial operaba referida a la existencia de la entidad donde existía el cargo. No era en abstracto (respecto de todo el Estado), sino en concreto (de la entidad en que se trabajaba), como siempre se han formulado esos beneficios”. Además, la Sentencia SU-388 de 2005 que invocan las actoras para apoyar su pretensión, dice que el beneficio se extiende mientras exista Telecom en liquidación, no más allá. Agregó que el Consejo de Estado1 declaró legal el Decreto 1615 de 2003 a través del cual se suprimió Telecom, ordenó su liquidación y creó Colombia Telecomunicaciones S.

A. E. S. P.

El Gerente del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom en Liquidación y las Teleasociadas en Liquidación, en escrito del 1° de septiembre de 2006 (fs. 118 a 129) solicitó rechazar la tutela por improcedente por: a) Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues “resulta claro que no existe en la actualidad desde ningún punto de vista el sujeto pasivo de la acción de tutela instaurada”; b) Inexistencia de nexo causal entre la parte accionante y su demanda y el Patrimonio Autónomo de Remanentes, toda vez que éste es un tercero frente a las tutelas instauradas contra la entidad liquidada que no tiene

ninguna relación con la accionante, “como tampoco le incumben, afectan o reflejan consecuencia alguna derivada de las relaciones jurídicas de carácter sustancial 1 Sección Primera, Sentencia del 25 de agosto de 2005, M. P. Camilo Arciniegas Andrade. que les dieron origen”; c) Inexistencia de responsabilidad del Patrimonio Autónomo de Remanentes frente a la presunta vulneración de derechos fundamentales. El apoderado del señor Presidente de la República y de La Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en escrito del 4 de septiembre de 2006 (fs. 228 a 232), solicitó negar por improcedente la tutela debido a que la Corte Constitucional ordenó reintegrar a las demandantes a sus labores, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculadas, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de Telecom, lo cual ocurrió el 31 de enero de 2006. La Gerente Legal Contencioso y Financiero de la Secretaría General de Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P., en escrito del 4 de septiembre de 2006 (fs. 237 a 240), solicitó excluir a esa entidad por inexistencia de violación de los derechos fundamentales de las accionantes, pues nunca han estado vinculadas a su planta de personal, máxime si se tiene en cuenta que esa empresa y Telecom son personas jurídicas diferentes, ésta era una empresa industrial y comercial del Estado y la nueva se erigió sociedad por acciones con régimen privado y personería jurídica propia e independiente. c. La Providencia Impugnada La Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sentencia del 12 de septiembre de 2006 (fs. 331 a 349)

RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la tutela, al considerar que la orden dada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-388 de 2005 de proteger especialmente a las trabajadoras de la entidad que ostentaran la condición de madres cabeza de familia, se extendió hasta la terminación de la existencia jurídica de la empresa, lo cual ocurrió con la suscripción del acta de liquidación del 30 de enero de 2006, publicada en el Diario Oficial N° 46.168 del 31 siguiente. Además, conforme al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 la protección otorgada a las madres cabeza de familia se considera vigente hasta la terminación del programa de reestructuración institucional y en el caso de Telecom este finiquitó cuando terminó su liquidación, como lo sostuvo el numeral quinto de la referida Sentencia Unificadora. Respecto de la presunta vulneración de derechos fundamentales, el A quo consideró que Telecom cumplió con sus obligaciones legales de reconocer y pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que hubo lugar y con tales recursos, las accionantes pueden atender los gastos que enuncian en la tutela, la cual se torna inviable. d. La Impugnación La parte actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 350 a 355). Reiteró los argumentos de hecho y derecho expuestos en el escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión

de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales de los niños y de las madres (artículos 5°, 13, 25, 43, 44 y 53 de la Constitución Política), presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio de Comunicaciones, la empresa Colombia Telecomunicaciones S. A. E. S. P. y el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom – en liquidación. Tal como se refirió en los antecedentes de esta providencia, la pretensión en concreto de las accionantes es que se ordene su reubicación en cargos iguales o superiores a los que desempeñaban en esa empresa, en otras entidades de la Administración Pública Nacional. Mediante la Ley 790 de 2002 el Congreso Nacional expidió una serie de disposiciones para que el Gobierno Nacional – en uso de unas precisas facultades extraordinarias allí concedidas – adelantara el programa de renovación de la administración pública. Su objeto fue el de “renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la

C. N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998” (artículo 1°).

Para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las personas con protección especial constitucional, con ocasión de las medidas de supresión y fusión que debía adelantar el Gobierno, se prohibió el retiro del servicio en desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública a los siguientes grupos de personas: a) las madres cabeza de familia sin alternativa económica, b) las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y c) los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley (artículo 12). Esta norma fue objeto de demanda y mediante Sentencia C-1039 del 5 de noviembre de 20032, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión madres allí contenida “en el entendido que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”. En la Sentencia C-044 del 27 de enero de 20043, la Corte Constitucional reafirmó la exequibilidad de la expresión “madres cabeza de familia sin alternativa económica”, “en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen”. Entonces, el primer grupo beneficiado con la protección especial son las madres o padres

cabeza de familia sin alternativa económica. A través del Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, el Gobierno suprimió a TELECOM y ordenó su liquidación4. El proceso liquidatorio tendría una duración de dos años pero podría ser prorrogado mediante acto motivado, así, se extendió hasta el 31 de enero de 2006 en virtud del Decreto 4781 del 30 de diciembre de 2005. 2 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 3 M. P. Jaime Araujo Rentería. 4 La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia del 25 de agosto de 2005, M. P. Camilo Arciniegas Andrade, lo declaró legal. Mediante las Sentencias SU-388 y SU-389 del 13 de abril de 20055, la Corte Constitucional resolvió sendas acciones de tutela interpuestas por las personas que habiendo acreditado su calidad de madres y padres cabeza de familia, respectivamente, habían sido retiradas del servicio de TELECOM. En la primera de ellas dispuso: “ORDENAR al liquidador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, en liquidación, que dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación del presente fallo, reintegre a las demandantes, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fueron desvinculados de la entidad y hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la Empresa”. En la segunda ordenó a la accionada que “reintegre en sus labores a ... como beneficiarios del retén social, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la Empresa y en los términos y condiciones señalados

en la parte considerativa de la presente providencia” (subrayas para destacar). La Corte en ambas decisiones reiteró6 que la protección no podía tener el límite inicialmente previsto en los reglamentos, esto es, hasta el 31 de enero de 2004 e inaplicó dicho plazo para sostener que el beneficio del retén social si tiene un término, pero no ese sino el de la “terminación definitiva de la existencia jurídica de la Empresa”, que en TELECOM fue el 31 de enero de 2006, tal como consta en el Acta de Liquidación del 30 anterior, publicada en el Diario Oficial N° 46.168. En virtud de las órdenes de la Corte Constitucional, así como para atender el cumplimiento de las tutelas resueltas a favor de los accionantes, tal como lo informó el apoderado de la parte actora el Gobierno Nacional mediante los Decretos 1834 del 3 de junio de 2004, 2764 del 10 de agosto de 2005 y 19 de diciembre de 2005 ordenó el reintegro de las accionantes, creando 52 cargos para varias personas, 375 cargos para madres y 270 cargos para padres cabeza de familia. Dentro de las personas reintegradas están precisamente las actoras, quienes se vincularon nuevamente hasta el 31 de enero de 2006, tal como lo informó y probó su apoderado (fs. 34 a 66). 5 La primera con Ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, relacionada con las madres cabeza de familia sin alternativa económica y la segunda con Ponencia del Magistrado Jaime Araujo Rentería, respecto de los padres en la misma situación.

6 Refiriéndose a la Sentencia T-792 del 23 de agosto de 2004, M. P. Jaime Araujo Rentería, donde igualmente amparó los derechos de la accionante y ordenó su reintegro “como beneficiaria del “retén social”, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa” (numeral segundo). Así las cosas, la pretensión de las accionantes carece de fundamento tanto jurídico como fáctico – so pretexto del amparo de derechos fundamentales – de una parte, por la inexistencia de norma y de Empresa que permita por esta vía exigir su cumplimiento, cuando ya no es posible su reintegro, menos aún, su “reubicación”, desconociendo el artículo 125 de la Constitución Política que dispone que el ingreso y el ascenso a los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y su nombramiento se hará por concurso público, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Esta tutela no tiene vocación de prosperidad, porque pretende volver perenne un derecho, cuando en la Constitución Colombiana no hay derechos absolutos, situación que tal como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-774 de 2001, no es posible. En la Sentencia T-469 de 2004, reiterada en la Sentencia C991 de 2004, se consideró que “es irrazonable suponer un deber perpetuo de protección reforzada”. Telecom en liquidación ya se extinguió y no puede exigirse que los trabajadores de esa Empresa pasen a otras entidades, pues no existe derecho de propiedad sobre los empleos.

En consecuencia, en cuanto la providencia impugnada rechazó por improcedente el amparo, la Sala la revocará y denegará la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar se dispone: DENIÉGASE la acción de tutela de las señoras MARÍA DEL PILAR CORTÉS LÓPEZ,

LUCERO BELTRÁN VARGAS, ELVIA MARGOTH BARRERO ACOSTA,

MARÍA DOLLY VILLARRAGA VALENCIA, MARÍA DEL TRÁNSITO

TOCANCHÓN MARTÍNEZ, CLAUDIA FERNANDA ALAVA, ANA MILENA

OSORIO RAMÍREZ y FLOR ALBA NOVOA PATIÑO contra EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, LA MINISTRA DE COMUNICACIONES, EL PRESIDENTE DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. E. S. P. y EL

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA EMPRESA

NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM – EN LIQUIDACIÓN.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ