CE-25000-23-25-000-2006-01997-01(AC)-2006

PRIMA TECNICA - Es viable su pago por vía de tutela solo si se viola el derecho a la igualdad / FALTA DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL - No es causa para incurrir en prácticas discriminatorias en el pago de prestaciones Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido que aun cuando no se encuentre comprometido el mínimo vital del demandante o éste no se halle sufriendo un perjuicio irremediable, es procedente la acción de tutela para el pago de una prima técnica, pero solo cuando existe violación del derecho fundamental a la igualdad del trabajador, la cual se hace evidente cuando a otros trabajadores, a quienes también se les ha reconocido esa prestación, sí reciben el pago de la misma, negándose a otros por razones de falta de disponibilidad presupuestal. En efecto, en la sentencia T-865 de 2002, citada por el actor en su escrito de impugnación, la Corte precisó lo siguiente: Así pues, cancelar una prestación social sólo a algunos de los funcionarios a quienes fue reconocida, sin un fundamento objetivo, vulnera el derecho a la igualdad toda vez que, en virtud del principio de razonabilidad, una determinada actuación es discriminatoria cuando no se puede justificar razonablemente el trato diferencial que la autoridad despliega frente a dos situaciones similares; en otras palabras, cuando ante situaciones iguales se da un tratamiento jurídico diferente sin justificación alguna. La Sala advierte que, efectivamente, a las mencionadas funcionarias se les reconoció y canceló la referida prima, mientras que las entidades demandadas han negado a los actores el pago de la misma, aduciendo razones de índole presupuestal: A este respecto,

la Corte estima que la falta de disponibilidad presupuestal no constituye un fundamento razonable que justifique no cancelar la prima técnica a unos funcionarios mientras que a otros se cancela la misma por haberse apropiado la partida correspondiente, independientemente del nivel que ostenten, pues a ambos les fue reconocida. Se tiene entonces que ante situaciones idénticas, esto es, el reconocimiento de una prima técnica a funcionarios de una misma entidad, se está dando un tratamiento desigual sin que medie un fundamento objetivo y razonable para ello, evidenciándose de esa forma una discriminación en contra de los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-01997-01(AC)

Actor: AGUSTIN SALAMANCA ORDOÑEZ

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Acción de Tutela La sala decide la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 22 de septiembre del año en curso proferida por la Sección Segunda Subsección C del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El ciudadano Agustín Salamanca Ordóñez, actuando en nombre propio, promueve acción de tutela con el fin de que les sean protegidos los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo, y al trabajo, los cuales estima vulnerados por parte del Ministerio de Trasporte con

su decisión de no reconocerle ni pagarle la prima técnica a que tiene derecho, en su calidad de Asesor del Despacho del Viceministro de Transporte. En orden a la protección de los citados derechos, solicita que se ordene a la entidad demandada que profiera el acto administrativo de reconocimiento y pago de la prima técnica a la que tiene derecho, en el tope máximo señalado para ello, esto es, el 50% de su salario, por reunir los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales y los definidos en el artículo 6º de la Resolución núm. 10111 de 2002; dicho reconocimiento y pago se debe hacer retroactivamente desde el momento de su posesión, es decir, desde el 24 de junio de 2004, y ordenarse también hacia el futuro, con la consiguiente afectación de las prestaciones sociales, toda vez que constituye factor salarial; igualmente, los valores a pagar deben ser indexados. Los hechos en los que se funda la solicitud de amparo de los citados derechos son, en síntesis, los siguientes: 1.- El actor fue nombrado como Asesor, Código 1020, Grado 04, del Despacho del Viceministro de Transporte, mediante la Resolución núm. 1505 del 22 de junio de 2004, cargo que hace parte de la planta de personal de empleados públicos de carácter permanente al servicio del Ministerio de Trasporte y perteneciente al Nivel Asesor de la rama ejecutiva del poder publico. 2.- En los archivos que reposan en la hoja de vida del actor del Ministerio de Transporte, se encuentran las certificaciones de estudio por formación avanzada y experiencia altamente calificada que exceden las exigencias de la entidad para

dicho propósito y soportan a su vez la acreditación misma, documentación que fue corroborada por el Ministerio de Transporte a través de la Subdirección de Talento Humano y exigida al momento del ofrecimiento del nombramiento y posesión en el respectivo cargo, tanto para dicho propósito como para el que ahora se persigue por esta acción de tutela. 3.- De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1724 de 1997 que modificó el Decreto 1661 de 1991 en su parte pertinente, y teniendo en cuenta que la prima técnica no se le había reconocido ni pagado oficiosamente en el mes siguiente de la posesión, como sí se había hecho con otros Asesores, el día 9 de junio de 2004 con radicado MT – 43403, en ejercicio del derecho de petición, el actor se dirigió al Señor Ministro de Transporte con el fin de que proveyera tal reconocimiento y ordenara el pago de los valores causados a la fecha en ejercicio de la función y en adelante como corresponde. 4.- El día 27 de octubre de 2004 se dio respuesta a la citada petición mediante oficio MT54474, en la siguiente forma: “ En atención a su escrito del asunto, dirigido al señor Ministro, mediante el cual solicita el reconocimiento y asignación de la Prima técnica, considerando que reúne los requisitos para tal efecto, me permito indicarle que dadas la políticas Estatales en el sentido de restricción del gasto publico, no ha sido posible el tramite de dicho reconocimiento. Conocedor de su aceptación con relación a los lineamientos del Gobierno Nacional en el control del gasto público, la administración está segura que cuenta con su comprensión en este sentido” .

5.- En conceptos rendidos el 26 de agosto de 2005 y el 28 de abril de 2006 por funcionaros de la Secretaría General y de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Transporte, se precisaron los requisitos para tener derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, los cuales son cumplidos por el actor; sin embargo, hasta el momento ello no se le ha reconocido y pagado al actor la prima técnica como sí ha ocurrido con otros Asesores. 6.- La prima técnica constituye factor salarial, de conformidad con lo establecido en la Resolución núm. 01011 del 6 de agosto de 2002 “Por la cual se modifica el sistema de asignación de prima técnica en el Ministerio de Transporte”, cuando obedece al reconocimiento de títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada. 7.- Por consiguiente, con el no pago de la prima técnica mes tras mes se han menoscabado sus ingresos laborales, de los cuales dependen la congrua subsistencia de su familia, la cual se ve amenazada en su estabilidad y armonía en razón de lo que implica su sostenimiento digno; así mismo mes a mes se han afectado sus aportes al Seguro Social por concepto de pensiones, por cuanto se ha aportado menos de lo que corresponde al porcentaje si se tuviera el ingreso en su totalidad, lo cual también se ha visto reflejado en el pago de las prestaciones sociales. 8.- A pesar de todo lo anterior, el 22 de agosto de 2005 la Subdirección de Talento Humano en comunicación dirigida al Secretario General de la entidad allega el análisis efectuado por el Grupo de Administración de Personal y el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de primas técnicas por formación avanzada

y experiencia altamente calificada, correspondiente a varios Asesores, entre éstos al actor. II.- La contestación de la solicitud de tutela El Ministerio de Transporte contestó la demanda a través de apoderado judicial, quien solicitó que sean negadas sus pretensiones, con fundamento en las siguientes arzones de defensa: 1.- Señaló que mediante comunicación MT-44614 del 12 de septiembre de 2006 el Ministerio le precisó al actor las razones por las cuales en su caso particular y concreto no era viable otorgarle la prima técnica por él solicitada, indicándole que las funciones que éste desempeña en la entidad como Abogado son exactamente las mismas que desempeña cualquier profesional del derecho inscrito en carrera administrativa adscrito a la Oficina Asesora Jurídica – Grupo de Defensa Judicial, y no requieren conocimientos especiales ni de altas calificaciones como lo prevé el artículo 1º del Decreto 1661 de 1991. 2.- Precisó, en ese orden, que la acción de tutela promovida es improcedente, toda vez que lo decidido por la Administración es atacable en su legalidad por la vía contencioso administrativa ante la jurisdicción especializada en esta materia. 3.- Destacó que el pago de acreencias laborales, según lo señalado por la Corte Constitucional, no procede por vía de tutela, prosperando solo excepcionalmente cuando se trate de proteger el mínimo vital del trabajador cuando este es amenazado o vulnerado por el empleador, y que en este caso se trata de la típica solicitud de reconocimiento y pago de una acreencia que no afecta el mínimo vital del actor, quien devenga mensualmente una suma de $2.227.991.oo.

4.- Finalmente, en relación con la presunta violación del derecho al trabajo, indicó que ello resulta extraño para la Administración, puesto que el actor es un funcionario que se encuentra desempeñando pacíficamente su cargo, se le ha venido pagando cumplido el salario asignado para su categoría, y no se le ha coartado el desempeño de sus labores ni se le ha creado un ambiente laboral hostil. III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las siguientes razones: Señaló que tanto el Memorando MT-54474 del 27 de octubre de 2004, como la comunicación MT-44614 del 12 de septiembre de 2006, a través de los cuales, en últimas, se negó al actor la solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica, constituyen verdaderos actos administrativos, los cuales son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A, en orden a que se declare su nulidad y se restablezca el derecho lesionado. Advirtió que en el presente asunto no existe motivo para concluir que se está frente a las excepciones que ha señalado la Corte Constitucional para que proceda por vía excepcional la tutela para reclamar el reconocimiento de una acreencia de carácter laboral, toda vez que el actor continúa desempeñándose como Asesor Código 1020, Grado 04, percibiendo un salario mensual de $2.227.991.oo, por lo que no se puede deducir que se haya afectado su mínimo vital, ni su derecho al trabajo. Precisó, así mismo, que tampoco se configura la supuesta vulneración de los

derechos a la igualdad y al debido proceso toda vez que el hecho que otros Asesores del Ministerio de Transporte sí perciban la prima técnica, bien puede deberse a que ellos sí cumplían los requisitos para su reconocimiento y pago, mientras que el actor no. Destacó, finalmente, que el convencimiento pleno en cuanto a que si el actor tiene derecho o no al pago de la prima técnica, así como su monto, solo es posible lograrse después del debate probatorio propio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dada la complejidad y multiplicidad de hechos y normas alegados, los cuales no es posible desentrañar en toda su plenitud en una acción subsidiaria y ágil como la acción de tutela. IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión el actor la impugnó con el fin de que sea revocada, argumentando en apoyo de esa petición, lo siguiente: Señaló que si bien, en principio, es cierto que las acreencias laborales no son perseguibles por vía de tutela, sí existe un caso especial que hace que dicha acción sea procedente en ese evento, y es cuando se afecta el derecho a la igualdad, a pesar de que no se haya encontrado afectación al mínimo vital, situación ésta que ha sido reconocida por la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos. Afirmó que ello es lo que ocurre precisamente en este caso, pues se le ha negado su derecho sin justificación alguna, mientras que a otros Asesores del Ministerio sí se les ha reconocido oficiosamente la prima técnica. V.- Las Consideraciones de la Sala 1.- Pretende el demandante la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso administrativo, y al trabajo, los

cuales estima vulnerados por parte del Ministerio de Trasporte con su decisión de no reconocerle ni pagarle la prima técnica a que tiene derecho, en su calidad de Asesor del Despacho del Viceministro de Transporte. En ese contexto, en orden a la protección de sus derechos constitucionales fundamentales solicita que se ordene a la entidad demandada que profiera el acto administrativo de reconocimiento y pago de la prima técnica a la que tiene derecho, en el tope máximo señalado para ello, esto es, el 50% de su salario, por reunir los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales y los definidos en el artículo 6º de la Resolución núm. 10111 de 2002; dicho reconocimiento y pago se debe hacer retroactivamente desde el momento de su posesión, es decir, desde el 24 de junio de 2004, y ordenarse también hacia el futuro, con la consiguiente afectación de las prestaciones sociales, toda vez que constituye factor salarial; igualmente, los valores a pagar deben ser indexados. 2.- Para resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de

tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- En ese orden, de acuerdo con el criterio reiterado de la jurisprudencia constitucional, en principio, la acción de tutela no es la vía procedente para obtener el reconocimiento y pago de derechos y prestaciones laborales, toda vez que para esos fines se encuentran instituidas en el ordenamiento otros mecanismos judiciales de defensa, como las acciones ordinarias y ejecutivas ante los jueces competentes. Sin embargo, excepcionalmente se ha admitido la procedencia de este mecanismo constitucional, en relación con derechos laborales ya reconocidos, cuando por el incumplimiento de las obligaciones salariales por parte del empleador, el trabajador ve afectadas las condiciones mínimas para gozar de una vida digna, circunstancia ésta que se hace evidente en aquellos casos en los que el salario constituye la única fuente de ingreso económico de la persona y con ella sostiene a su núcleo familiar. 4.- En relación con el reconocimiento y pago de una prima técnica, estando vinculado el empleado que invoca la protección tutelar y recibiendo de manera cumplida sus salarios, la Corte Constitucional ha manifestado que no hay lugar a conceder la tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues no se vulnera el mínimo vital del trabajador. Sobre el particular, ha dicho esa Corporación: “En el presente caso no es procedente la acción de tutela como mecanismo

transitorio por ausencia de perjuicio irremediable, en cuanto los accionantes no ven vulnerado su derecho al mínimo vital, en la medida en que vienen percibiendo oportunamente su salario, acorde con la remuneración legalmente asignada a los empleos que desempeñan. Además, disponen de un medio de defensa judicial idóneo y efectivo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del cual podrán obtener el restablecimiento de los derechos a que haya lugar.”1 Según dicha Corporación, para que se admita la procedencia de la acción de tutela en ese caso, es necesario acreditar que la no cancelación de la prima técnica pone en peligro o vulnera el derecho fundamental al mínimo vital del trabajador, demostrando que de ella depende su subsistencia y la de su núcleo familiar. Sin embargo, en el presente asunto, no existe evidencia alguna que el no pago de la prima reclamada por el actor le cause a éste un perjuicio irremediable, por desconocimiento de su mínimo vital o el de su familia, pues es lo cierto que viene recibiendo cumplidamente el pago de su salario por parte de la entidad demandada. 5.- Ahora bien, es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admitido que aun cuando no se encuentre comprometido el mínimo vital del demandante o éste no se halle sufriendo un perjuicio irremediable, es procedente la acción de tutela para el pago de una prima técnica, pero solo cuando existe violación del derecho fundamental a la igualdad del trabajador, la cual se hace evidente cuando a otros trabajadores, a quienes también se les ha reconocido esa prestación, sí reciben el pago de la misma, negándose a otros por razones de falta de disponibilidad presupuestal.

En efecto, en la sentencia T-865 de 2002, citada por el actor en su escrito de impugnación, la Corte precisó lo siguiente: “... Sin embargo, es de notarse que los demandantes también solicitan la protección de su derecho fundamental a la igualdad, en tanto a ciertos funcionarios se les ha 1

Sentencia T-1117 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. cancelado la prima técnica mientras que a ellos no. Por ello, la Sala considera necesario determinar si existe una vulneración a este derecho por parte de las entidades demandadas en relación con la omisión en el pago de la referida prestación, independientemente de que los actores no hayan acreditado -ni el juez advertidola afectación de su mínimo vital ni que estén sufriendo un perjuicio irremediable.2

4. El derecho a la igualdad en el pago de la prima técnica consagrada en el Decreto 1661 de 1991

Manifiestan los actores que los Ministerios de Educación y de Hacienda vulneran su derecho a la igualdad al no cancelarles la prima técnica que les fue reconocida, aduciendo falta de disponibilidad presupuestal, mientras que a otros funcionarios de la entidad a la cual están vinculados sí se les ha pagado dicha prestación, por el sólo hecho de ser del nivel asesor o directivo. Lo anterior, a su juicio, constituye un trato discriminatorio que los perjudica. Al respecto, la Sala considera: El principio de igualdad, consagrado genéricamente en el artículo 13 de la Constitución, irradia todas las actuaciones de las autoridades públicas y encuentra manifestaciones concretas como en el caso del pago de salarios y demás

contraprestaciones económicas a sus empleados, de conformidad con el postulado “a trabajo igual salario igual”, el cual resulta aplicable al pago de la prima técnica y demás prestaciones sociales. Así pues, cancelar una prestación social sólo a algunos de los funcionarios a quienes fue reconocida, sin un fundamento objetivo, vulnera el derecho a la igualdad toda vez que, en virtud del principio de razonabilidad, una determinada actuación es discriminatoria cuando no se puede justificar razonablemente el trato diferencial que la autoridad despliega frente a dos situaciones similares; en otras palabras, cuando ante situaciones iguales se da un tratamiento jurídico diferente sin justificación alguna. ... La Sala advierte que, efectivamente, a las mencionadas funcionarias se les reconoció y canceló la referida prima, mientras que las entidades demandadas han negado a los actores el pago de la misma, aduciendo razones de índole presupuestal: el Ministerio de Educación alega que ha agotado los procedimientos necesarios ante el Ministerio de Hacienda para la asignación de las partidas presupuestales correspondientes, sin obtener respuesta favorable; por su parte, el Ministerio de Hacienda aduce que los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica se dictaron sin verificar la existencia de la apropiación presupuestal, por lo cual es improcedente su pago hasta tanto estén disponibles tales recursos. .... 2 En la sentencia T-047 de 2002, la Corte manifestó que cuando el “trato diferenciado en el campo de las relaciones laborales proviene de una práctica discriminatoria, el trabajador puede solicitar la protección del derecho a la igualdad, por la vía ordinaria. Sin embargo, la jurisprudencia de esta

Corte mediante la unificación efectuada en la Sentencia SU 547 de 1997, cuestiona la efectividad e idoneidad de esa vía para asegurar una protección eficaz de la igualdad, en razón a los limitados alcances de las facultades de los jueces ordinarios para controlar en forma inmediata su vulneración; de esta manera, se ha abierto la vía de la tutela para que los trabajadores reclamen la protección de ese derecho irrenunciable.” A este respecto, la Corte estima que la falta de disponibilidad presupuestal no constituye un fundamento razonable que justifique no cancelar la prima técnica a unos funcionarios mientras que a otros se cancela la misma por haberse apropiado la partida correspondiente, independientemente del nivel que ostenten, pues a ambos les fue reconocida. Se tiene entonces que ante situaciones idénticas, esto es, el reconocimiento de una prima técnica a funcionarios de una misma entidad, se está dando un tratamiento desigual sin que medie un fundamento objetivo y razonable para ello, evidenciándose de esa forma una discriminación en contra de los demandantes. 6.- En el presente asunto, es claro que no resulta aplicable el criterio antes expuesto, como quiera que al actor hasta el momento no le ha sido reconocida por el Ministerio de Transporte la prima técnica por él solicitada. Ahora bien, tal como lo señaló el a quo, existe una decisión administrativa contenida en el oficio MT-44614 del 12 de septiembre de 2006, conocido por el actor3, a través de la cual el Ministerio de Transporte, por intermedio del Secretario General y del Subdirector de Talento Humano de la entidad, le niega expresamente al actor la solicitud de reconocimiento de la prima técnica (fls.77 y

78). Si bien de acuerdo con la información obrante en el expediente a algunos Asesores del Despacho del Viceministro de Transporte les ha sido reconocida la prima técnica, es preciso señalar que para acceder a ésta se deben cumplir con los requisitos señalados en los artículos 1º y 2º del Decreto núm. 1661 de 1991, esto es, tener estudios de formación avanzada y una experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y tener una evaluación de desempeño satisfactoria; en esta actuación procesal, sin embargo, no existe prueba acerca del cumplimiento de tales exigencias por parte del actor, lo que impide comparar su situación jurídica con la de los demás funcionarios a los que les fue reconocida la prima técnica, motivo por el cual en tales condiciones no podría ordenarse por esta vía que le sea reconocida esa prestación. En todo caso, la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio MT-44614 del 12 de septiembre de 2006 del Ministerio de Transporte no puede ser estudiada en esta sede judicial por la vía de la acción de tutela, toda vez que el ordenamiento jurídico ha previsto para su control otro mecanismo judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.), en la que el demandante puede solicitar la declaratoria de nulidad del citado oficio y el restablecimiento del derecho supuestamente lesionado; además en el trámite de esa acción, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del mismo, en los términos que se establecen para ello en el artículo 152 del C.C.A. en concordancia con el artículo 233 ibídem.

7.- Por consiguiente, debe concluirse que la presente acción de tutela es improcedente ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa y la ausencia de un perjuicio irremediable para el actor, imponiéndose por tanto la confirmación del fallo impugnado, al encontrase acorde con la realidad procesal. 3 Copia de este oficio fue allegada por el Ministerio de Transporte al contestar la demanda, y en ella aparece la constancia de recibido por parte del actor (fls.77 y 78).. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia impugnada. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 23 de noviembre de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

Ausente con Permiso