CE-25000-23-25-000-2006-02012-01(AC)-2006

EMPLEOS - Clasificación / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILFunción de administración y vigilancia de la carrera administrativa / CARRERA ADMINISTRATIVA - Definición, ingreso y permanencia / PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA E IGUALDAD EN EL INGRESODefinición / PRINCIPIO DE MERITO - Definición La Constitución Política en el artículo 125 indica que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley. Además prevé que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se logra previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por lo anterior en el artículo 130 ib., se encarga a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepto las que tengan carácter especial. En desarrollo de los preceptos constitucionales antes mencionados se expidió la Ley 909 de 2004, que recoge los lineamientos que desde el año 1938 se han determinado en relación con el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, así como el órgano encargado de su administración. En el artículo 27 de la Ley 909 se determina que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Administración Pública y brindar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Advierte la misma norma que para el ingreso y la permanencia en los empleos de

carrera administrativa se tienen en cuenta los requisitos de ley y los méritos de los aspirantes, los cuales se miden mediante los procesos de selección en los que se garantizan la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. Así mismo, el artículo 28 ib. incluye entre los principios que deben orientar el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera, el mérito, que consiste en la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los mismos. Otro de los principios que merece resaltarse es la libre concurrencia e igualdad en el ingreso, que implica que los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias puedan participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole. CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS - Fases: a) prueba básica general de preselección y, b) aplicación de pruebas específicas, la lista de elegibles y el período de prueba En virtud del artículo transitorio de esta ley (Título X) y del Decreto 4500 de 2005, reglamentario de la misma, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 0171 de 5 de diciembre de 2005, que se conoce como la convocatoria 001 de 2005, por la cual invitó a proceso de selección abierto para proveer mediante concurso los empleos de carrera administrativa que están vacantes u ocupados en provisionalidad y encargo en las entidades y organismos nacionales y territoriales pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa. Al respecto la Sala advierte que si bien desde antes de la Constitución de 1991 se ha tratado, con poco éxito, de implementar la “carrera administrativa” para

garantizar el acceso a empleos públicos de acuerdo con los principios de mérito e igualdad, únicamente con ocasión de la convocatoria mencionada el Gobierno ha empezado a materializar lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política. Ahora bien, la convocatoria 001 determinó que el proceso se realizará en dos fases, la primera será la prueba básica general de preselección-PBGP y la segunda estará compuesta por la aplicación de pruebas específicas, la lista de elegibles y el período de prueba. Para participar en la convocatoria se inscribieron 619.500 aspirantes. La Corte Constitucional mediante sentencia C-733 de 2005 declaró inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004 por cuanto la norma acusada consagraba un trato distinto entre los aspirantes que se desempeñan en provisionalidad y los demás, al tener en cuenta para los primeros adicional a los factores comunes, otros que derivan del desempeño del empleo, lo cual representaba una ventaja frente a quienes concursan y no se encuentran ocupando el respectivo cargo. Posteriormente se dictó la Ley 1033 de 18 de julio de 2006 para regular la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, carrera que fue excluida de la convocatoria 001 de 2005 (Grupo II Sector Defensa). En relación con la Prueba Básica General de Preselección la ley en mención dispuso: “ARTÍCULO 10. Cuando la Comisión

Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando. (...)”. Teniendo en cuenta la facultad conferida por la norma trascrita, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 1382 de 2006 con el fin de modificar y ajustar en lo pertinente la Convocatoria 001 de 2005 (Resolución 0171 de 5 de diciembre de 2005). En el artículo primero numeral 5.2 indicó: “No le será exigible la presentación de la Prueba Básica General de Preselección –PBGPa los Aspirantes Inscritos que cumplan las siguientes condiciones en su totalidad: A. Estar vinculados con la Administración Pública a la fecha de vigencia de la Ley 1033, es decir el 20 de julio de 2006. B.Que la vinculación sea de carácter provisional o en carrera. C. Estar vinculado con la Administración Pública, sin solución de continuidad, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la Ley 1033 de 2006.” DERECHO A LA IGUALDAD - Invulneración en concurso de méritos en

carrera administrativa / CARRERA ADMINISTRATIVA - Invulneración del derecho a la igualdad; evaluación de competencias básicas, habilidades y aptitudes para el servicio público / COMPETENCIAS BASICAS, HABILIDADES Y APTITUDES PARA EL SERVICIO PUBLICO - Se entienden plenamente demostradas por el empleado que ha permanecido mínimo seis meses en un cargo de carrera o en provisionalidad / EMPLEOS EN PROVISIONALIDAD Y EN CARRERA - Presunción de competencias básicas, habilidades y aptitudes para el servicio público por llevar mas de 6 meses al servicio En el caso concreto se observa que el actor toma como punto de referencia para fundamentar la vulneración de los derechos invocados, las personas a quienes la Ley 1033 y la Resolución 1382 de 2006 que la adopta, excluyeron de la PBGP por estar vinculadas con la Administración en las condiciones allí previstas. Se precisa que fue voluntad del legislador crear los dos grupos anotados y que los parámetros tenidos en cuenta para ello, no pueden en principio calificarse de no razonables como lo dijo el a quo, sin apoyo suficiente para tal consideración, como se verá más adelante. Se reitera que situaciones diferentes, reguladas por el legislador, no pueden exigir un trato igual o idéntico. En consecuencia al no demostrar el actor que se le esté dando un trato desigual o discriminatorio respecto de sus iguales, es decir, los participantes que no tienen vínculo con la Administración, no puede configurarse la alegada vulneración del derecho a la igualdad. La Sala observa que contrario a lo estimado por el Tribunal, la no exigencia de la prueba (art. 10 Ley 1033/06), no resulta una medida “irrazonable y

desproporcionada” por cuanto la convocatoria 001 de 2005 determina que la finalidad de la PBGP es evaluar los factores que deben reunir los aspirantes para ingresar a cargos de carrera, tales como competencias básicas (interpretativa, argumentativa y propositiva) y habilidades y aptitudes para el servicio público (comprensión lectora y razonamiento lógico), condiciones que, según la exposición de motivos del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, se entienden plenamente demostradas por el empleado que ha permanecido mínimo seis (6) meses en un cargo de carrera o en provisionalidad del mismo nivel jerárquico al que concursa. Para esta Sala, la PBGP no busca comparar a los concursantes entre sí, sino medir las capacidades, aptitudes y competencias individuales para desempeñar un cargo de determinado nivel jerárquico, factores estos que, como se anotó, se entiende por ley, que están demostrados por las personas que llevan mínimo seis (6) meses de vinculación con la Administración Pública al entrar en vigencia la Ley 1033 de 2006 (20 de julio de 2006) y que aspiran a un cargo del mismo rango del que ocupan, dado que han adquirido cierta experiencia en el desarrollo de las funciones asignadas. Cabe resaltar que ese período mínimo, según se extrae de los antecedentes de la referida ley, equivale al período de prueba que debe cumplir quien superó las etapas del concurso y no está inscrito en carrera y que si el cargo al que aspira quien esté vinculado es de nivel jerárquico distinto, debe presentar la PBGP. Por lo anterior, para esta Corporación la Fase I se dirige a las personas que no han tenido la oportunidad de demostrar

que tienen las competencias y aptitudes básicas para desempeñar los cargos específicos que busca proveer la convocatoria. De tales fundamentos surge la necesidad de implementar una prueba o examen que le permita a la Comisión Nacional del Servicio Civil avanzar a la Fase II con todos los aspirantes que reúnen los requisitos mínimos para ocupar un empleo público en igualdad de condiciones, tanto los vinculados como los no vinculados a la Administración. De otra parte la exclusión del concurso no es una de aquellas medidas mediante las cuales el Estado pretende proteger a un grupo marginado o discriminado o que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.), como lo entendió el a quo, ya que los vinculados a la Administración no se encuentran en ninguna de las circunstancias antes anotadas. Por el contrario se observa que la medida que discute el accionante tiene por objeto brindarle la oportunidad a los no vinculados a la Administración, de demostrar sus aptitudes y concursar en igualdad de condiciones con quienes tienen los conocimientos y experiencia para el desempeño del cargo, por cuanto en la Fase II se aplican pruebas específicas a las que se les asigna puntaje y que constituye el verdadero concurso. Además se advierte que las personas que han sido vinculadas a la Administración en provisionalidad o encargo si bien no puede asegurarse que son los mejores como lo afirma el Tribunal, son precisamente sus conocimientos y desempeño en el cargo los que les han permitido su permanencia. DERECHO AL ACCESO A DESEMPEÑAR CARGOS PUBLICOSInvulneración en convocatoria al concurso de méritos de carrera

administrativa Sobre este derecho fundamental indica la Sala que no se advierte su trasgresión toda vez que el Estado ha puesto a disposición tanto del actor como de los demás ciudadanos los mecanismos necesarios para permitir su acceso al concurso, los cuales han sido de amplia divulgación a nivel nacional, lo que se demuestra con el hecho de que el señor HINCAPIE HERNANDEZ está inscrito en la convocatoria. Ahora bien, no observa la Sala que la exclusión de la PBGP para algunos de los aspirantes impida u obstaculice el ejercicio del derecho del actor. La Sala resalta que es precisamente a través de los procesos de selección, como el que busca realizar la convocatoria 001 de 2005, que se garantiza a la comunidad en general el derecho a acceder a empleos públicos y al mejor servicio para los administrados. Así se hace real y efectivo el contenido del numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Nacional. CONCURSO DE MERITOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Inexistencia de perjuicio irremediable ante otros medios de defensa; oportunidad del actor de demostrar habilidades y competencias en Fase I que le permitan acceder a la Fase II del concurso En relación con el alegado perjuicio irremediable, la Sala observa que del artículo 86 de la Constitución Nacional se puede establecer que la acción de tutela por regla general, procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, pero consagra como excepción que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el sub examine se observa que el actor interpone la presente acción con fundamento en la mencionada

excepción, toda vez que contra el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 artículo 10 y la Resolución 1382 de 2006, disposiciones de las cuales deriva la vulneración de sus derechos, existen otros mecanismos de defensa judicial. En efecto, el mismo actor informa que ha presentado demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006. La Sala a simple vista no advierte que la exclusión de la PBGP para ciertas personas participantes en la Convocatoria 001 pueda causar un perjuicio irremediable al accionante toda vez que la regla del concurso que ahora se discute, no afecta su acceso y continuidad dentro del proceso y menos aún la prueba, por cuanto los resultados de la misma dependen únicamente del éxito que en ella obtenga el actor individualmente considerado pues son sus habilidades y competencias que demuestre en la Fase I las que le permitirán acceder a la Fase II del concurso, en lo cual no incide ni es factor determinante la exclusión de ciertos funcionarios. En consecuencia de la situación planteada por el actor no puede derivarse el alegado perjuicio irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio. Además de lo analizado no se encuentra vulneración alguna de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos públicos, por lo cual se revocará la decisión impugnada y se denegarán las súplicas de la demanda. Finalmente esta Corporación advierte que el análisis de la exequibilidad de la Ley 1033 de 2006 corresponde a la Corte Constitucional y el de legalidad de la Resolución 1382 del mismo año al Consejo de Estado, sin que al juez de tutela le sea viable inmiscuirse en asuntos frente a

los cuales la Constitución y la ley les ha asignado competencia específica a otras autoridades judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02012-01(AC)

Actor: HERNANDO HINCAPIE HERNANDEZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Referencia: Acción de Tutela. Impugnación contra la providencia de 26 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y las ciudadanas MARTHA LUCIA CASAS DE MONTOYA, MARGARITA AMPARO QUIJANO DE ARENAS, LUZ MARINA PENAGOS DE PARDO y DIANA MARCELA PINZON contra la providencia del 26 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección PrimeraSubsección B mediante la cual se ampararon los derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos del señor HERNANDO HINCAPIE HERNANDEZ. ANTECEDENTES El señor HERNANDO HINCAPIE HERNANDEZ en nombre propio instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados los derechos a la igualdad y acceso a cargos públicos. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes:

Manifestó que está inscrito en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la cual se invita al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa. Indica que la Ley 1033 de 2006 en su artículo 10 permitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar la mencionada convocatoria en el sentido de exonerar de la prueba básica de preselección a los funcionarios vinculados con la Administración en provisionalidad o en carrera por un período mínimo seis (6) meses, beneficio que se plasmó en la Resolución 1382 de 2006. Considera que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la Resolución 1382 de la misma anualidad, son contrarios a la Constitución Nacional al determinar un trato discriminatorio respecto de quienes no están vinculados con la Administración, puesto que se otorgan privilegios a las personas que lo están provisionalmente o en carrera, al eximirlas de la presentación de la prueba de preselección. Sostiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que en los procesos de selección de cargos de carrera no son posibles los privilegios para ningún aspirante, así esté vinculado con la Administración. Informa que interpuso acción de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional contra un aparte del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, radicada bajo el número D-6465 y repartida al despacho del doctor ALVARO TAFUR GALVIS. La demanda se acumuló a otras (D-6468 y D-6469) dirigidas contra la misma ley y se admitió el

1° de septiembre de 2006. Resalta que la decisión que tome la mencionada Corporación respecto de la constitucionalidad de la norma demandada será posterior al examen programado para el 1° de octubre de 2006, por lo que se dirigió a la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de solicitarle la suspensión provisional de la prueba, pero a la fecha de presentación de la acción de tutela (11 de septiembre) no ha dado respuesta alguna y con base en ello asume el actor que ésta se realizará, teniendo en cuenta el aviso publicado en el diario El Tiempo el pasado 10 de septiembre. Con fundamento en lo anterior el actor solicita que se amparen los derechos invocados de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, mientras la Corte Constitucional resuelve la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender la prueba básica de preselección fijada para el 1° de octubre de 2006 en desarrollo de la convocatoria 001 de 2005. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil. OPOSICION El Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC procedió a contestar la acción de tutela en los siguientes términos: La Ley 1033 de 2006 modificó la Ley 909 de 2004 y la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC. Uno de los cambios que introdujo fue el de eximir de la presentación de la prueba básica general de preselección a los participantes inscritos en procesos de selección que estén vinculados a la Pública en provisionalidad o en

carrera, por un período mínimo seis (6) meses en cargos del mismo nivel jerárquico para el que participa. Con el fin de realizar los ajustes y modificaciones necesarios para las convocatorias que se encontraren en curso procedió a dictar la Resolución 1382 de 2006, mediante la cual dispuso que no se exigirá la prueba básica general de preselección a los participantes inscritos en la Convocatoria 001 de 2005 que reúnan los siguientes requisitos:

1. Estar vinculados con la Administración Pública a la entrada en vigencia de la Ley 1033 (20 de julio de 2006).

2. Que la vinculación sea en provisionalidad o en carrera con mínimo seis (6) meses de antelación a la vigencia de la Ley 1033.

3. Inscribirse en el concurso para un cargo del mismo nivel jerárquico al que desempeñaba a 20 de julio de 2006.

Asegura que cumplió con una norma superior (inc. 3art. 10 de la Ley 1033 de 2006) que goza de presunción de legalidad. En ese sentido citó apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Concluyó que la acción de tutela no es el medio idóneo para inaplicar lo dispuesto en la Ley 1033 de 2006 ni en la Resolución 1382 del mismo año, por lo que solicita negar la solicitud de amparo, toda vez que no se ha vulnerado derecho alguno al actor.

FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B

encontró vulnerados los derechos invocados, motivo por el cual mediante providencia de 26 de septiembre de 2006 inaplicó por inconstitucional el artículo primero numeral 5.2 de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, tuteló el derecho fundamental a la igualdad y el acceso a cargos públicos del señor HERNANDO HINCAPIE HERNANDEZ y ordenó al Presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil lo siguiente: “... que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia, convoque a la prueba básica general de preselección a todos los aspirantes de la convocatoria 001 de 2005, incluidos los inscritos que habían sido exonerados de dicha prueba por estar vinculados provisionalmente o en carrera administrativa que concursan para un empleo que pertenezca al mismo nivel jerárquico. Si no es posible practicar el examen el 1° de octubre de 2006, de conformidad con lo anterior, deberá APLAZARSE LA REALIZACIÓN DE LA PRUEBA, para que en una misma fecha sea presentada por todos los aspirantes sin distinción alguna, y a más tardar dentro del mes siguiente a la notificación de la presente sentencia.” Para adoptar esa decisión el Tribunal analiza la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad para indicar que el trato diferencial que hagan las autoridades debe estar fundamentado en razones objetivas que lo hagan posible como estar dirigido a personas que se encuentren en condiciones distintas. En cuanto al acceso al desempeño de cargos públicos consagrado en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Nacional resalta que es un derecho que surge

de uno de los principios fundamentales que rigen el ordenamiento jurídico. A continuación explica que si bien existe otro medio de defensa judicial respecto de la Ley 1033 de 2006, procede la solicitud de amparo por cuanto se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la Resolución 1382 de 2006 considera que es un acto de carácter particular y concreto, pues está dirigida a los aspirantes inscritos en la Convocatoria 001 de 2005. Respecto de ese acto administrativo advierte que a quienes resultan exonerados de examen se les otorga un privilegio injusto y desproporcionado frente a los demás participantes, dado que continúan en la siguiente etapa sin correr el riesgo de ser eliminados del proceso de selección por no aprobar la prueba. Explica que la exoneración del examen establece una diferenciación irrazonable y desproporcional en las oportunidades de acceso a los cargos públicos del Estado en relación con los demás aspirantes que teniendo méritos académicos y profesionales para ocupar los cargos abiertos a concurso, resultan desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado. El anterior planteamiento lo fundamenta en lo siguiente:

1. Quien es de carrera administrativa o está en provisionalidad en un cargo del nivel al que aspira, no se encuentra en debilidad manifiesta, excepción contemplada en el artículo 13 de la Constitución Nacional. Por el contrario cuenta con un trabajo y con la posibilidad, aunque provisional, de haber accedido a un cargo público.

2. El que una persona esté vinculada con la Administración Pública por más de seis (6) meses sin solución de continuidad a la fecha de expedición de la Ley

1033 de 2006, no significa que reúna los factores indispensables para ingresar a los cargos de carrera, como son los indicados en el artículo primero numeral 5.1 de la Resolución 1382 de 2006 (competencias básicas y habilidades y aptitudes para el servicio público).

3. Los criterios que tiene el nominador que ha nombrado en provisionalidad a una persona no están basados necesariamente en el mejor perfil para el ejercicio del cargo, pues el no acceder a la vacante por concurso de méritos impide asegurar que sus aptitudes y calidades sean mejores que las de otros ciudadanos que si bien no tienen vínculo alguno con la Administración podrían demostrar un mejor desempeño en la función que se les designe.

En ese sentido hace alusión a la sentencia C-733 de 2005 que decidió la demanda de constitucionalidad presentada contra el artículo 56 (parcial) de la Ley 909 de 2004, en el que se otorgaban algunos privilegios a los funcionarios en provisionalidad que concursaran para proveer los cargos que ocupaban. Finalmente sostiene que no encontró criterios de razonabilidad y proporcionalidad que apoyen el privilegio dado a los funcionarios de carrera o en provisionalidad que estén vinculados con la Administración y aspiren a un cargo del mismo nivel jerárquico al que ocupan, que se materializa en el derecho a quedar HABILITADOS para pasar a la fase II del concurso, sin presentar la prueba básica (fase I), a diferencia de los demás participantes, quienes si no aprueban la fase I quedan excluidos del proceso de selección. Advierte que tal prerrogativa vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y el acceso a cargos públicos, por lo que conforme al artículo 4 de la Constitución Nacional procede la excepción de

inconstitucionalidad del artículo primero numeral 5.2 de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006. IMPUGNACION  El Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, inconforme con la decisión de primera instancia impugnó en los siguientes términos: Recordó que la Prueba Básica General de Preselección tiene como fin “identificar factores indispensables que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera”. Estimó que una persona que desempeña un empleo público por un tiempo superior a 6 meses y continúa en el mismo, ha demostrado que posee competencias básicas para ejercerlo y por tanto resulta razonable y conforme con los principios que orientan el cumplimiento de la función administrativa, eximirla de la prueba. Insistió en que la Prueba Básica General de Preselección no tiene puntaje dentro del concurso, su calificación será de habilitado y no habilitado. El 100% del puntaje del concurso se aplicará únicamente en las pruebas que conforman la fase II del concurso. Manifestó que la exoneración para presentar la prueba no se extiende para cualquier empleo, sino solo para aquéllos del mismo nivel jerárquico en el que está vinculado el concursante. Anotó que el accionante no puede sentirse discriminado por tener que presentar la prueba, pues ni siquiera afirma en su escrito de tutela que posee las competencias básicas para el desempeño de un empleo público. Indicó que el hecho de nivelar a algunos concursantes que no han evidenciado que poseen las competencias básicas para desempeñar un empleo público, no puede entenderse como una medida arbitraria o irrazonable.

Argumentó que la sentencia C-733 de 2005 de la Corte Constitucional, no sirve como fundamento para la protección de los derechos invocados por el accionante en tanto en el presente caso no hay puntaje alguno asignado a la prueba de preselección. Concluyó que la Resolución No. 1382 de 2006 no es un acto de carácter particular y concreto y por ello la acción instaurada es improcedente. Consideró que no se puede afirmar la existencia de un “daño irreversible” pues será su mérito el que le permita, en igualdad de condiciones, ser designado para desempeñar un empleo de carrera. Aclaró que en la medida en que se cumplen con todas las etapas del concurso, no hay afectación al derecho de acceso al desempeño de cargos públicos. Finalmente solicitó que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en caso de que se confirme la sentencia impugnada, que se modifique la orden impartida, por cuanto la protección de los derechos fundamentales que el fallo encontró vulnerados, no se garantiza obligando a la Comisión Nacional del Servicio Civil a aplicar una prueba a quienes ya han evidenciado tener las competencias básicas para desempeñar un empleo público.

TERCEROS INTERVINIENTES

 Las ciudadanas MARTHA LUCIA CASAS DE MONTOYA, MARGARITA AMPARO QUIJANO DE ARENAS, LUZ MARINA PENAGOS PARDO y DIANA MARCELA PINZON SIERRA, impugnaron la sentencia como intervinientes interesados en las resultas del proceso quienes para ello demostraron estar inscritas en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del

Servicio Civil (fls. 138-141) y que son servidoras públicas en provisionalidad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y que por ello se encuentran en la situación jurídica regulada por el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y en el punto 5.2 de la Resolución 1382 de 2006 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Argumentaron que el amparo concedido por el Tribunal desconoce la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela y la existencia de otros medios de defensa judicial. Señalaron que el perjuicio irremediable debe ser inminente y que en el presente caso éste puede o no acontecer. Alegaron que la Resolución No. 1382 de 2006 no es un acto de carácter particular y concreto y por tanto la acción resulta improcedente. Mencionaron que ni el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 ni la Resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil, establecieron la inclusión de un requisito adicional para determinar el mérito de los concursantes y beneficiar a los empleados nombrados en provisionalidad, y que están habilitadas para participar en el Fase II del concurso.  El Viceministro de Justicia del Ministerio del Inte