CE-25000-23-25-000-2006-02042-01(2091-08)-2011

COMISIONADO NACIONAL PARA LA POLICIA - Naturaleza jurídica / EMPLEADOS DE LA OFICINA DEL COMISIONADO PARA LA POLICIA NACIONAL - Prima de actividad y subsidio familiar. Reconocimiento Como primera medida, es necesario evidenciar que los artículos 2º y 3º del decreto 1810 de 3 de agosto de 1994, que remitían a los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía al régimen prestacional de la Rama Ejecutiva (decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan) e impedían, por ende, la aplicación del contemplado para el personal civil del Ministerio de Defensa (decreto 1214 de 1990), fueron declarados nulos por esta Sección, porque el Ejecutivo al proferirlos se atribuyó competencias reservadas a la ley. La declaratoria de nulidad de los artículos 2º y 3º del decreto 1810 de 1994, la traba que impedía, en principio, la aplicación del régimen prestacional civil a los miembros de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, se habrá de revocar la decisión denegatoria del a-quo para, en su lugar, acceder al pago de las prestaciones a que se refieren los artículos 38 y 49 del decreto 1214 de 1990 (prima de actividad y el subsidio familiar).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1214 DE 1990 - ARTICULO 38 / DECRETO 1214

DE 1990 - ARTICULO 49

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02042-01(2091-08)

Actor: FEDERICO JOSE BARON DEL RISCO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - OFICINA DEL COMISIONADO NACIONAL PARA LA POLICIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 4 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES Federico José Barón del Risco, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio CNP 050108405 de 7 de diciembre de 2005, proferido por el Comisionado Nacional para la Policía, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar. A título de restablecimiento del derecho reclama que se ordene a la demandada reconocer y pagar la prima de actividad y el subsidio familiar a que tiene derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 38 y 49 del decreto 1214 de 8 de junio de 1990. Asimismo, pide que las sumas que resulten a su favor sean debidamente indexadas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que ocupó desde el 14 de junio de 1995 el cargo de Profesional

Especializado Código 3110 - Grado 18 en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía. Asevera que por ser un civil al servicio de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y, por ende, del Despacho del Ministro de Defensa, que es donde estructural y funcionalmente está ubicado, tiene derecho a que se le aplique el régimen prestacional previsto en el decreto 1214 de 1990. Señala que por esta razón solicitó al Ministerio de Defensa y a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía que le reconocieran las prestaciones previstas en los artículos 38 y 49 del decreto 1214 de 1990, petición que fue denegada a través del oficio enjuiciado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda (fl. 104). Aclaró que el personal al servicio de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, por mandato expreso del decreto 1810 de 3 de agosto de 1994, se rige por el régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva (decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan). Concluyó que al demandante, por pertenecer a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, se le aplica el régimen general de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva y no el especial previsto para el personal civil del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (decreto 1214 de 1990).

Señaló que en esa medida, se encuentra ajustado a derecho el oficio enjuiciado que denegó el reconocimiento y pago de las prestaciones consagradas en los artículos 38 y 49 del decreto 1214 de 8 de junio de 1990 (prima de actividad y subsidio familiar). FUNDAMENTO DEL RECURSO El actor solicita que se revoque la sentencia apelada. Sostiene que se debe inaplicar el decreto 1810 de 3 de agosto de 1994, por cuanto excluye injustificadamente al personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía del régimen prestacional civil consagrado en el decreto 1214 de 8 de junio de 1990. Insiste en que por estar ubicado estructural y funcionalmente en el Despacho del Ministro de Defensa, es claro que se le debe aplicar el régimen prestacional civil que rige a toda esta dependencia, esto es, el decreto 1214 de 1990. Afirma que la discriminación injustificada creada con el decreto 1810 de 1994, contraviene los artículos 4 y 13 de la Constitución Política. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer la legalidad del oficio CNP 050108405 de 7 de diciembre de 2005, proferido por el Comisionado Nacional para la Policía, por medio del cual se denegó al demandante el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar. En el sub-lite se encuentra acreditado que:

• Desde el 14 de junio de 1995, Federico José Barón del Risco ingresó a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía como Profesional Especializado Código 3010 Grado 18 (fls. 12, 74 a 75). - El actor convive con la señora María Clemencia Rodríguez Cruz (fl. 10), unión libre en la que se concibió a la menor Daniela Barón Rodríguez (fl. 11). - Mediante escritos radicados el 2 y 6 de diciembre de 2005, el demandante solicitó a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y al Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de las prestaciones consagradas en los artículos 38 y 49 del decreto 1214 de 8 de junio de 1990 (prima de actividad y subsidio familiar) (fls. 2 a 5, 54 a 55). - La Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la demandada, a través del oficio acusado CNP 050108405 de 7 de diciembre de 2005, denegó esta petición porque “las prestaciones sociales a que se refieren los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, esto es, prima de actividad y subsidio familiar respectivamente, no aplican para los funcionarios que prestan sus servicios a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía” (fls. 6 a 9, 56 a 59).

El actor pide que se revoque la decisión denegatoria del a-quo, porque considera que en su condición de civil al servicio de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía tiene derecho a que se le aplique el régimen

prestacional previsto en el decreto 1214 de 1990 y, en esa medida, a que se le reconozcan y paguen las prestaciones contempladas en esa disposición especial, tales como: la prima de actividad y el subsidio familiar. Como primera medida, es necesario evidenciar que los artículos 2º y 3º del decreto 1810 de 3 de agosto de 1994, que remitían a los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía al régimen prestacional de la Rama Ejecutiva (decretos 3135 de 1968, 1045 de 1978 y demás normas que los modifican o adicionan) e impedían, por ende, la aplicación del contemplado para el personal civil del Ministerio de Defensa (decreto 1214 de 1990), fueron declarados nulos por esta Sección, porque el Ejecutivo al proferirlos se atribuyó competencias reservadas a la ley.

Consideró la Sala: “Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en los Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época en que se expidió la Ley 62 de 1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público, por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la Ley con ese carácter y en el asunto en estudio, fue creada como un cargo y luego denominada oficina especial, no atiende funciones administrativas, no presta servicios, no tiene personería jurídica, su autonomía administrativa es relativa, tiene asignado un rubro dentro del presupuesto nacional, no es

descentralizada, no está adscrita al Ministerio sino directamente ubicada dentro de él, etc. En conclusión, el Comisionado Nacional para la Policía, fue creado como un cargo, luego definido como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se encuentra ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional. Definida su naturaleza (dependencia del Ministerio de Defensa Nacional), y para efecto de definir el problema jurídico, es importante señalar lo siguiente: En el Ministerio de Defensa Nacional, se aplican dos regímenes prestacionales. Uno, el que cobija a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, contenidos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y demás concordantes, para el personal uniformado y el segundo, consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional: … las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. (Se subraya) Es claro en consecuencia, que los funcionarios vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como dependencia directa del Despacho del Ministro de Defensa Nacional, hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, como se desprende de la norma

transcrita. No desconoce la Sala que en un principio el cargo de comisionado y luego la oficina especial no se encontraba dentro de la estructura orgánica de la Policía Nacional ni del Ministerio de Defensa Nacional, sin embargo, sí dependía funcionalmente de la Dirección General en los aspectos operativos y de coordinación y fue contemplada en el Decreto 2203 de 1993, que desarrolló la estructura orgánica y las funciones de la Policía Nacional. No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, que disponía: En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo. Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil. En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de

la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Congreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política que señala: Artículo 150. Corresponde al Congreso de la República hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: …

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los

siguientes efectos: … e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. … En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley. Se anularán, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994”1(resaltado con subrayas fuera del texto).

Establecidas con esta decisión: (i) la naturaleza de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía (división integrante de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, concretamente del Despacho del Ministro), (ii) la condición que ostentan los servidores vinculados a esta dependencia (“personal civil”) y (iii) la extralimitación de facultades en que

incurrió el Gobierno Nacional, al excluir a estos empleados del régimen prestacional establecido en los decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, quedan al descubierto las irregularidades que se le atribuyen al oficio acusado. 1 Sentencia de 29 de septiembre de 2011, expediente No. 29-2008, actor: Darío Caro Meléndez, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. En efecto, la discriminación creada con el decreto 1810 de 1994, la vulneración de principios y de normativa de rango constitucional y la infundada inaplicación del régimen prestacional civil consagrado en el decreto 1214 de 1990, anomalías advertidas para obtener la anulación del oficio CNP 050108405 de 2005, quedan confirmadas con los apartes de la sentencia transcrita. Levantada así, con la declaratoria de nulidad de los artículos 2º y 3º del decreto 1810 de 1994, la traba que impedía, en principio, la aplicación del régimen prestacional civil a los miembros de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, se habrá de revocar la decisión denegatoria del a-quo para, en su lugar, acceder al pago de las prestaciones a que se refieren los artículos 382 y 493 del decreto 1214 de 1990 (prima de actividad y el subsidio familiar). Lo anterior, no sin antes precisar, que el reconocimiento a que haya lugar, se efectuará a partir del 2 de diciembre de 2001, pues los derechos anteriores a dicha fecha fueron afectados por la prescripción cuatrienal (artículo 129 del

decreto 1214 de 1990), como quiera que el demandante elevó su reclamación el 2 de diciembre de 2005 (fls. 54 a 55). 2 ARTÍCULO 38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. 3 ARTÍCULO 49. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo; b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo; c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c) de este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia de cuatro (4) de abril dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por Federico José Barón del Risco contra el Ministerio de DefensaOficina del Comisionado Nacional para la Policía.

1. DECLÁRASE la nulidad del oficio CNP 050108405 de 7 de diciembre de 2005, proferido por el Comisionado Nacional para la Policía, que denegó al actor el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar.

2. CONDÉNASE al Ministerio de Defensa - Oficina del Comisionado Nacional para la Policía a pagar la prima de actividad y el subsidio familiar a que tiene derecho Federico José Barón del Risco, a partir del 2 de diciembre de 2001.

3. ORDÉNASE que la suma a pagar se ajuste según la siguiente fórmula, por corresponder lo adeudado a un monto fijo, así: R = Rh índice final índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico, (Rh) que es la suma adeudada por la administración, por concepto de prima de actividad y de subsidio familiar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial

(vigente a la fecha en que debió hacerse el pago). La presente providencia se cumplirá conforme a los artículos 176 a

178 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO