CE-25000-23-25-000-2006-02163-01(AC)-2006

FALLO DE LA PROCURADURIA EN PROCESO DISCIPLINARIO - Es un acto administrativo de cuya legalidad conoce la Jurisdicción Contencioso Administrativo / SEPARACION ABSOLUTA DE LAS FUERZAS MILITARES - El acto que dispuso es demandable mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es la acción procedente para demandar el acto de separación de las Fuerzas Militares / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Su existencia torna improcedente la acción de tutela / ACCION DE TUTELA - No es la vía para revivir términos Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, dignidad humana, petición y trabajo, que considera vulnerados con los fallos proferidos por la Procuraduría General de la Nación de 20 de octubre de 2004, por el cual se impuso como sanción la separación absoluta de las Fuerzas Militares y de 3 de noviembre del mismo año que no repuso el primero. En consecuencia solicita que se declare la nulidad de los referidos fallos y se restablezca su derecho. Se advierte en primer lugar que los “fallos” dictados por la Procuraduría General de la Nación al interior de un proceso disciplinario son actos administrativos, cuya legalidad corresponde estudiar a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede solicitar la suspensión provisional de sus efectos. Sin embargo, según indica el

actor una vez dictado el fallo de 3 de noviembre de 2004, por el cual no se repuso la providencia de 20 de octubre del mismo año, se elevó citación para que junto con su apoderada se notificara personalmente del mismo pero al no ser posible se fijó edicto por tres (3) días, transcurrido tal término quedó ejecutoriada la sanción el 22 de noviembre de 2004. Observa la Sala que el sancionado, a pesar de estar inconforme con la decisión de la Procuraduría General de la Nación no instauró la correspondiente acción ordinaria, sin existir excusa válida para tal omisión, por lo que operó la caducidad. Quiere decir, lo anterior que el actor contó con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados del cual no hizo uso, por lo que no es esta la vía para revivir términos ni mucho menos para alegar el amparo de unos derechos que bien pudo hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02163-01

Actor: CARLOS ALBERTO GRANOBLES GARZON

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.

Referencia: Impugnación contra la providencia de 12 de octubre de 2006,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 12 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección D, mediante la cual se negó la solicitud de tutela. ANTECEDENTES El señor CARLOS ALBERTO GRANOBLES GARZON en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, dignidad humana, petición y trabajo. Se advierten como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: El señor GRANOBLES GARZON como miembro del Ejército Nacional y Comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 28 fue investigado por la Procuraduría General de la Nación por haber incurrido presuntamente en algunas faltas disciplinarias. El proceso disciplinario culminó con fallo de 20 de octubre de 2004 en el que se sancionó al oficial con la separación absoluta de las fuerzas militares. El actor interpuso reposición contra la decisión, recurso que se negó mediante providencia de 3 de noviembre del mismo año. Indica el actor que al no ser posible la notificación personal de la providencia que confirmó la sanción, se fijó edicto el 17 de noviembre de 2004 hasta el 19 del mismo mes y el 22 de noviembre quedó ejecutoriada. Advierte que el 7 de noviembre de 2004 operó la prescripción de la acción disciplinaria, fecha anterior a la ejecutoria del fallo. Indicó además que el proceso disciplinario adelantado en su contra se tramitó en

única instancia por lo que considera vulnerado el debido proceso al desconocerse el derecho a la doble instancia. Advierte además que la providencia con la que terminó es irregular pues se dictó sin tener en cuenta las normas que garantizan ese derecho ni los motivos de buen servicio ni los principios de equidad e imparcialidad. Informó que el 7 de abril de 2006 solicitó la revocatoria directa por operar la prescripción, pero se negó sin siquiera referirse a tal fenómeno. Con fundamento en lo anterior el actor pretende que se declare la nulidad de los fallos de 20 de octubre y de 3 de noviembre de 2004 dictados por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto operó la prescripción de la acción disciplinaria. En consecuencia solicita el restablecimiento del derecho. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó notificar a la entidad accionada. OPOSICION  El apoderado de la Procuraduría General de la Nación procedió a contestar la acción de tutela de la siguiente manera: Al señor CARLOS ALBERTO GRANOBLES GARZON se le investigó y se formularon cargos en su contra por no actuar frente a la presencia de las autodefensas en la zona que tenía a su cargo, considerándose una conducta omisiva permanente que se extendió en el tiempo por un año más de la fecha en que se empieza a contar el término de la supuesta prescripción (7 de noviembre de 1999), razón por la cual su operancia sería el 7 de noviembre de 2005, fecha posterior a la desfijación del edicto mediante el cual se notifica la providencia que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el fallo de única instancia.

Indica que tramitado y surtido el proceso administrativo ante la Procuraduría General de la Nación, si el afectado considera que las decisiones tomadas desconocen el debido proceso y otros derechos, bien puede acudir en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que se declare la nulidad de los actos administrativos. Asegura que el juez de tutela no puede descalificar los fallos disciplinarios. De otra parte señala frente al desconocimiento de la doble instancia que el trámite disciplinario se adelantó contra varios funcionarios, imponiéndose el fuero de atracción que ejerce el funcionario de mayor jerarquía en virtud del artículo 81 de la Ley 734 de 2002. Así pues dentro de los investigados se encontraba el Coronel GABRIEL DIAZ ORTIZ, por lo tanto ante la jerarquía de dicho sujeto, la Procuraduría decidió avocar conocimiento en única instancia. Según lo expuesto solicita negar el amparo de los derechos invocados por cuanto no se vulneraron. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección D mediante providencia de 12 de octubre de 2006, negó por improcedente la solicitud de tutela al advertir que el proceso disciplinario atacado por el actor es susceptible de controversia ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no a través de la tutela como lo pretende. Resaltó además el carácter de inmediatez que se predica de la acción de tutela y

que no se tuvo en cuenta por el actor. IMPUGNACION El tutelante inconforme con la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la impugnó e indicó que acudió a la tutela porque no tiene otro mecanismo para la defensa de sus derechos fundamentales, dado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducó. Reitera la vulneración del derecho al debido proceso por cuanto los hechos investigados por la Procuraduría General de la Nación sucedieron el 7 de noviembre de 1999 por lo que la prescripción operó el 7 de noviembre de 2004, lo que significa que la accionada no tenía potestad para sancionar, ya que el fallo quedó ejecutoriado con posterioridad. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la

protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, dignidad humana, petición y trabajo, que considera vulnerados con los fallos proferidos por la Procuraduría General de la Nación de 20 de octubre de 2004, por el cual se impuso como sanción la separación absoluta de las Fuerzas Militares y de 3 de noviembre del mismo año que no repuso el primero. En consecuencia solicita que se declare la nulidad de los referidos fallos y se restablezca su derecho. Se advierte en primer lugar que los “fallos” dictados por la Procuraduría General de la Nación al interior de un proceso disciplinario son actos administrativos, cuya legalidad corresponde estudiar a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede solicitar la suspensión provisional de sus efectos. Sin embargo, según indica el actor una vez dictado el fallo de 3 de noviembre de 2004, por el cual no se repuso la providencia de 20 de octubre del mismo año, se elevó citación para que junto con su apoderada se notificara personalmente del mismo pero al no ser posible se fijó edicto por tres (3) días, transcurrido tal término quedó ejecutoriada la sanción el 22 de noviembre de 2004. Observa la Sala que el sancionado, a pesar de estar inconforme con la decisión de la Procuraduría General de la Nación no instauró la correspondiente acción ordinaria, sin existir excusa válida para tal omisión, por lo que operó la caducidad. Quiere decir, lo anterior que el actor contó con otro medio de defensa judicial para

reclamar la protección de los derechos que cree vulnerados del cual no hizo uso, por lo que no es esta la vía para revivir términos ni mucho menos para alegar el amparo de unos derechos que bien pudo hacer valer a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y eficaz para tal fin. Así las cosas es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por el actor y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos dictados por las entidades públicas, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. Así que el juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. Al respecto el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece las causales de improcedencia de la acción de tutela:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción

de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (...) ” (negrilla fuera de texto) Igualmente debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario,

es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados y en el caso la anotada causal de improcedencia obliga a ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de carácter particular. Además, la tutela tampoco es el mecanismo para obtener un restablecimiento del derecho como sería el reintegro a las fuerzas militares, cualquiera sea el motivo de la desvinculación, ni para determinar si operó o no la prescripción de la acción disciplinaria, pues, como se indicó, el acto administrativo de separación absoluta del servicio debe ser cuestionado mediante el ejercicio de las acciones respectivas. Advierte la Sala además que el actor no solicita el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable respecto de los derechos fundamentales, por lo que no procede su estudio, sin embargo de la lectura del expediente no se infiere alguno de los elementos que lo configuran, tales como urgencia, gravedad e inminencia. En virtud de lo anterior esta Corporación confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó por improcedente la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la providencia de 12 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección D, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE