CE-25000-23-25-000-2006-02172-01(AC)-2006

ACTAS DE JUNTA Y TRIBUNAL MEDICO MILITAR - Deben notificarse personalmente o por edicto sino fuere posible la primera / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se vulnera cuando no se notifican inicialmente en forma personal las Actas del Tribunal Médico Militar / INCAPACIDAD FISICA DE COMANDANTE DEL EJERCITO - Al no estar de acuerdo con tal concepto, deberá solicitase convocar una nueva Junta Médica / ACTO QUE NIEGA CONVOCAR A JUNTA MEDICA - Es demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que el accionante solicitó que se le notifique personalmente del Acta aclaratoria 1126 de 4 de septiembre de 2006, se ordene expedir un concepto médico dirigido al Comando del Ejército Nacional, donde se indique dar cumplimiento al artículo 47 y 61 del Decreto 94 de 1989, acerca de su aptitud para la permanencia en el servicio, y se ordene una nueva Junta Médico Laboral por afecciones distintas a las valoradas en la Junta 1090 de

1997. En cuanto a la primera petición, el artículo 30 del Decreto 94 de 1989 señala que las actas de la Junta y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar deberán notificarse personalmente al interesado, dentro de los quince días siguientes a su expedición. Si no fuere posible la notificación personal, se fijará un edicto en papel común en lugar público de la Sanidad correspondiente por un término de treinta días. En el presente asunto, la entidad demandada notificó por edicto el Acta aclaratoria de 4 de septiembre de 2006, sin intentar previamente la notificación

personal. Como la norma citada no distingue qué actas deben notificarse personalmente, es forzoso concluir que todas las actas, incluidas las aclaratorias, deben surtirse mediante esta forma de notificación. En consecuencia, la demandada vulneró el debido proceso, por lo que se confirmará en este aspecto la providencia impugnada. Respecto de la segunda petición, se encuentra que el concepto médico sobre la incapacidad física del actor fue calificada en la Junta Medico Laboral 1090 de septiembre de 1997, confirmada en revisión por el Tribunal Médico, mediante Acta 1440 de 8 de mayo de 1998, la cual determinó una “incapacidad relativa y permanente”, “no apto” con “recomendación de cambio de arma”. Si el actor consideró que padecía de afecciones diferentes a las evaluadas en la Junta Médica 1090, que incidieran en su aptitud para la permanencia en el servicio, el medio idóneo para su declaración era la solicitud de convocatoria de una nueva Junta Médica ante el Director de Sanidad, mecanismo que fue utilizado por el actor mediante derecho de petición de 25 de agosto de 2006. En consecuencia, la acción de tutela es improcedente por cuanto el actor cuenta con otros medios de defensa. En cuanto a la solicitud de convocatoria de una nueva Junta Médica Laboral, la entidad demandada negó dicha petición, mediante oficios 429447 y 430918 de 27 de agosto y 8 de septiembre de 2006, respectivamente, por cuanto las supuestas nuevas afecciones son lesiones que fueron valoradas en la Junta Médica 1090 de septiembre de 1997, actos administrativos demandables ante la jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo. Por consiguiente, la tutela es improcedente en razón de que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, y no se configura un perjuicio irremediable, porque el actor goza de los servicios de seguridad social en salud, por su permanencia en el servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02172-01

Actor: EDUARDO ARTURO PINZÓN FAJARDO

Demandado: EJERCITO NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD MILITAR.

Referencia: Impugnación FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Eduardo Arturo Pinzón Fajardo contra la sentencia de 17 de octubre de 2006, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”.

1. ANTECEDENTES Eduardo Arturo Pinzón Fajardo instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, por cuanto, en su sentir, le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la dignidad humana (folios 25 y 28 a 32).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales mencionados, para lo cual pidió que se le notifique en debida forma el Acta Aclaratoria 1126 de 4 de septiembre de 2006, indicándole los recursos que

proceden contra ella. Además, pidió que se expida un concepto médico dirigido al Comando del Ejército Nacional, donde se indique dar cumplimiento al artículo 47 y 61 del Decreto 94 de 1989, con respecto a su aptitud para la permanencia en el servicio. Por último, solicitó que se efectúe una Junta Médica Laboral, por afecciones distintas a las valoradas por la Junta de 25 de septiembre de 1997. El actor fundamentó sus pretensiones en los hechos que se compendian así (folios 25 a 27): 2.1. En el año de 1994, cuando se desempeñaba como Comandante de escuadra del Segundo pelotón de la Compañía “A” del Batallón Bejarano Muñoz, en el Municipio de Puerto Nariño (Amazonas), se dirigió hacia la Base, en un bote por el río Amazonas, encontrándose al mando de su Teniente. El bote “emplayó lanzando a todos los ocupantes contra el piso”. Días después de ese suceso empezó a sentir molestias en su columna vertebral, por lo que fue hospitalizado durante tres días. 2.2. Lo anterior, fue consignado en el “Informativo administrativo por lesiones” 016 de 19 de agosto de 1997, expedido por Comandante del Batallón de Ingenieros N°2 Vergara y Velasco. 2.3. El Acta de la Junta Médico Laboral 1090 de 25 de septiembre de 1997, le determinó incapacidad relativa y permanente, no apto para el servicio, y, además, recomendó cambio de arma. Estableció disminución de la capacidad laboral de 29%. Adujo que la lesión ocurrió en el servicio, pero no por causa de él.

2.4. Contra dicha Acta, el actor interpuso recurso de revisión ante el Tribunal Médico, el cual confirmó la calificación de la Junta Médica, mediante Acta 1440 de 8 de mayo de 1998. 2.5. Por medio de peticiones de 19 de julio de 2005 y de 24 de agosto de 2006, solicitó que se realizara una nueva Junta Médico Laboral por afecciones distintas en su estado de salud. 2.6. Mediante oficio 429447 de 27 de agosto de 2006, el Director de Sanidad del Ejército Nacional respondió las solicitudes del actor y manifestó que las lesiones ya habían sido valoradas, y que no era procedente efectuar una nueva Junta Médico Laboral por las mismas afecciones. 2.7. En respuesta a un nuevo derecho de petición que formuló el actor, con las mismas solicitudes, en oficio 430918 de 8 de septiembre de 2006, el Director de Sanidad del Ejército señaló el procedimiento a seguir en caso de presentarse una nueva patología, esto es, que se debe diligenciar pliego de antecedentes radicado ante la Sección de Medicina Laboral Activos. Además, le informó que la Junta Medico laboral expidió el Acta Aclaratoria 1126 de 4 de septiembre de 2006 del Acta 1090 de 1997, en la cual decidieron que “... SE ACLARARA QUE EN LAS

CONCLUSIONES LA AFECCIÓN 1 ES: ESPONDILOLISIS L5-S1 TRATADO

POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) LUMBALGIA CRÓNICA Y

NO COMO APARECE EN DICHA ACTA”.

2.8. Dicha Acta no se notificó personalmente. Fue notificada por edicto publicado el 11 de agosto de 2006, valga decir, antes de la fecha de expedición del Acta, y se desfijó el 11 de septiembre del mismo año. 2.9. Instauró acción de tutela porque consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en violación al debido proceso y a la dignidad humana, pues el Acta Aclaratoria se le notificó de forma indebida, sin seguir los procedimientos y términos señalados en el Decreto 94 de 1989 y no se ha atendido su petición de efectuar una nueva Junta Médico Laboral.

3.OPOSICIÓN.

El Director de Sanidad del Ejército Nacional señaló que teniendo en cuenta que el Acta Aclaratoria fue realizada por simple error de digitación, la Dirección de Sanidad decidió notificar al actor mediante edicto, el cual fue remitido por correo certificado a la dirección suministrada por éste, y señaló al respecto que el artículo 30 del Decreto 1796 de 2000 no señala la forma de notificación de las actas aclaratorias. La solicitud de un concepto médico respecto a su aptitud para la permanencia en el servicio ya fue emitida en el año de 1997. El recurso de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar es la segunda instancia, y con ella se agotó la vía gubernativa (folios 44-46).

4. EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de 17 de octubre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, accedió parcialmente a las

pretensiones y tuteló el derecho al debido proceso del actor por las siguientes razones: Las aclaraciones o adiciones de las actas de la Junta Médica deben notificarse personalmente, por cuanto hacen parte de las actas que las aclaran o modifican, las cuales, según el artículo 30 del Decreto 94 de 1989, se notifican personalmente. Por tanto, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional notificar personalmente al actor el Acta Aclaratoria 1126 de 4 de septiembre de 2006. No se vulneró el derecho a la dignidad humana, por cuanto no se probó que al actor se le hubiera sometido a tratos degradantes o discriminatorios que hubiesen afectado su dignidad o buen nombre. Declaró que por esta acción no se pueden variar conceptos médicos y, por tanto el actor debe atenerse a las actas de la Junta Médica y del Tribunal Médico. Con respecto a la solicitud de un nuevo concepto de la Junta Médico Laboral, existe un procedimiento que debe ser agotado por el accionante, el cual fue señalado por el Director de Sanidad del Ejército, en oficio de 8 de septiembre de 2006.

5. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia antes mencionada porque, en su sentir, no está de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal respecto de la denegación de sus pretensiones segunda y tercera, porque en su condición de Suboficial en servicio activo se encuentra sometido a las reglas del Decreto 94 de 1989.

Alegó que a pesar de que fue considerado por la Junta Médico Laboral como NO APTO, ésta se sustrajo de su obligación de informarle al Comando del Ejército Nacional sobre este hecho.

Indicó que sí considera que está siendo sometido a malos tratos que afectan su dignidad y su integridad personal por la omisión de la Dirección de Sanidad en emitir conceptos de forma oportuna. Afirmó que en la actualidad sufre de intensos dolores los cuales le impiden prestar un buen servicio. Aseguró que en el mes de agosto de 2006 diligenció el pliego de antecedentes, sin que a la fecha haya recibido respuesta alguna. Por lo tanto, solicitó se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que convoque a una Junta Médico Laboral, con el fin de calificar su estado actual de salud. Anotó además, que en la demanda no solicitó que se variaran los conceptos médicos, sino que se efectuara una nueva Junta Médica Laboral.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud del carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos

que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o cuando ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, en Colombia no procede la acción de tutela contra las leyes, como sí ocurre con el recurso de amparo en Méjico. Tampoco es viable aquí, recurrir a la acción que se estudia contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. La acción de tutela, además, se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] de la Carta Política). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria. Finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. Desde luego que la Sala no desconoce la gran importancia de la acción de tutela, como institución jurídica. Sin embargo, su ejercicio debe ser razonado,

pues, lo contrario lleva al quebrantamiento de principios como el de la cosa juzgada y el debido proceso, consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política. Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que el accionante solicitó que se le notifique personalmente del Acta aclaratoria 1126 de 4 de septiembre de 2006, se ordene expedir un concepto médico dirigido al Comando del Ejército Nacional, donde se indique dar cumplimiento al artículo 47 y 61 del Decreto 94 de 1989, acerca de su aptitud para la permanencia en el servicio, y se ordene una nueva Junta Médico Laboral por afecciones distintas a las valoradas en la Junta 1090 de 1997. En cuanto a la primera petición, el artículo 30 del Decreto 94 de 1989 señala que las actas de la Junta y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar deberán notificarse personalmente al interesado, dentro de los quince días siguientes a su expedición. Si no fuere posible la notificación personal, se fijará un edicto en papel común en lugar público de la Sanidad correspondiente por un término de treinta días. En el presente asunto, la entidad demandada notificó por edicto el Acta aclaratoria de 4 de septiembre de 2006, sin intentar previamente la notificación personal. Como la norma citada no distingue qué actas deben notificarse personalmente, es forzoso concluir que todas las actas, incluidas las aclaratorias, deben surtirse mediante esta forma de notificación. En consecuencia, la demandada vulneró el debido proceso, por lo que se confirmará en este aspecto la providencia impugnada.

Respecto de la segunda petición, se encuentra que el concepto médico sobre la incapacidad física del actor fue calificada en la Junta Medico Laboral 1090 de septiembre de 1997, confirmada en revisión por el Tribunal Médico, mediante Acta 1440 de 8 de mayo de 1998, la cual determinó una “incapacidad relativa y permanente”, “no apto” con “recomendación de cambio de arma”. Si el actor consideró que padecía de afecciones diferentes a las evaluadas en la Junta Médica 1090, que incidieran en su aptitud para la permanencia en el servicio, el medio idóneo para su declaración era la solicitud de convocatoria de una nueva Junta Médica ante el Director de Sanidad, mecanismo que fue utilizado por el actor mediante derecho de petición de 25 de agosto de 2006. En consecuencia, la acción de tutela es improcedente por cuanto el actor cuenta con otros medios de defensa. En cuanto a la solicitud de convocatoria de una nueva Junta Médica Laboral, la entidad demandada negó dicha petición, mediante oficios 429447 y 430918 de 27 de agosto y 8 de septiembre de 2006, respectivamente, por cuanto las supuestas nuevas afecciones son lesiones que fueron valoradas en la Junta Médica 1090 de septiembre de 1997, actos administrativos demandables ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por consiguiente, la tutela es improcedente en razón de que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, y no se configura un perjuicio irremediable, porque el actor goza de los servicios de seguridad social en salud, por su permanencia en el servicio.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Confírmase la sentencia de 17 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que concedió parcialmente la acción de tutela interpuesta por Eduardo Arturo Pinzón Fajardo, pero por los argumentos expuestos en esta providencia.

Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ