CE-25000-23-25-000-2006-02513-01(AC)-2007

PERSONA VICTIMA DE ACTO TERRORISTA - Tiene derecho a una pensión legal siempre que la pérdida de capacidad laboral sea del 50 por ciento o más / PENSION MINIMA LEGAL VIGENTE - Tienen derecho las victimas de actos terroristas con una pérdida de capacidad laboral de al menos el 50 por ciento / CAPACIDAD LABORAL DE VICTIMA DE LA VIOLENCIA - Si la pérdida es de al menos el 50 por ciento tiene derecho a la pensión mínima legal El ordenamiento jurídico contempla varias normas para proteger a las personas que resultan afectadas por el conflicto interno que vive el país y se han implementado varios programas para la asistencia de las mismas. La Ley 104 de 1993, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, define quiénes son consideradas víctimas de la violencia y la ayuda que debe brindárseles para mitigar los daños sufridos en materia de salud, vivienda y educación, imponiéndole tal deber al Fondo de Solidaridad y Emergencia Social y a otras entidades estatales (arts. 18 a 47 ibidem). Dentro de las ayudas, se encuentra una prestación económica denominada “pensión mínima legal vigente” a favor de aquellas personas que con ocasión de los actos de terrorismo sufrieren una pérdida de más del 66% de la capacidad física y carecieren de otras posibilidades pensiónales y de atención en salud (artículo 45 inciso 2 de la Ley 104 de 1993). Estos programas de asistencia humanitaria permanecieron vigentes

con la expedición de la Ley 241 de 1995. Sin embargo, esta norma redujo el porcentaje para tener derecho a la pensión mínima (pérdida del 50% o más de la capacidad laboral calificada). Posteriormente, se expidió la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, que derogó expresamente las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, y reguló los programas de asistencia humanitaria, entre otros aspectos. La Ley 418 de 1997 fue modificada por la 548 de 1999 y 782 de 2002, y, ésta última prorrogó su vigencia por un término de cuatro (4) años más. Del aparte trascrito se concluye que para ser beneficiario de la pensión mínima legal vigente, la víctima de un acto terrorista debe presentar una incapacidad laboral del 50% o más, la cual debe ser calificada. Este requisito lo cumple el actor, pues, según el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral es del 50.35%. PENSION MINIMA LEGAL VIGENTE - Se tiene derecho cuando la victima ha sufrido una pérdida de capacidad laboral al menos del 50 por ciento / FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL _ Debe asumir el pago de la pensión mínima a victimas de la violencia / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL – Cuando está asociado a la vida se convierte en fundamental / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Le corresponde el reconocimiento de la pensión mínima legal a victimas de actos terroristas

En consecuencia, corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión mínima legal vigente a favor del acciónate y al Fondo de Solidaridad Pensional cubrir su pago. No obstante, se reitera que aunque el derecho a la seguridad social en pensiones es de carácter prestacional y, en principio, no puede ser reconocido por acción de tutela, cuando está directamente vinculado con el de la vida y el mínimo vital, se convierte en fundamental y, por ende, puede ser protegido por esta vía. En este caso, como las condiciones actuales del actor y la incapacidad laboral permanente no le permiten conseguir un trabajo con el que pueda atender sus necesidades básicas, se configura un deterioro en la salud que afecta su derecho a la vida y al mínimo vital, y le causa un perjuicio irremediable, razón por lo cual se ampararán los derechos fundamentales del accionante. Ante la claridad, y como consecuencia de lo expuesto, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, accederá a las pretensiones de la solicitud de tutela. En consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales que adelante los trámites tendientes al reconocimiento de la pensión mínima legal vigente y en un término no superior a un (1) mes, reconozca dicha prestación al actor, y al Ministerio de Protección Social – Fondo de Solidaridad Pensional, que pague la mencionada pensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, quince (15) de febrero de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02513-01(AC)

Actor : MELLER DE JESUS BATERO TREJOS

Demandando: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS.

FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Meller de Jesús Batero Trejos contra la sentencia de 7 de diciembre de 2006, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

1. ANTECEDENTES Meller de Jesús Batero Trejos instauró acción de tutela contra el Ministerio de Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales, por cuanto, en su sentir, se le vulneraron sus derechos constitucionales a la seguridad social, a la vida, a la salud y al mínimo vital (folios 1 a 8).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicitó que se le protegieran los derechos fundamentales mencionados, para lo cual pidió: - Que se ordenara al Instituto de Seguros Sociales reconocer la pensión mínima legal contemplada en el artículo 18 de la Ley 782 de 2002. - Como consecuencia de la anterior petición, que se ordenara al Ministerio de la Protección Social emitir la orden de pago.

El accionante fundamenta su petición en los hechos que se compendian así: 2.1.- El 9 de mayo de 2003, en el Municipio de Calamar – Departamento del Guaviare, al abordar su vehículo, encontró una cartera, que explotó al intentar abrirla; y, como consecuencia de dicha detonación, perdió su mano izquierda, tres

dedos de la mano derecha y sufrió múltiples heridas en el tórax y abdomen. 2.2.- La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante dictamen de 13 de noviembre de 2003 le decretó una pérdida de la capacidad laboral del 50.35%. 2.3.- Como consecuencia de la pérdida total de la capacidad laboral, la Asociación Nacional – ASVIDCOL – Personas Civiles en situación de Discapacidad, Víctimas del Conflicto Armado Interno del Estado Colombiano, mediante escrito de 17 de julio de 2006, solicitó al Ministerio de la Protección Social y al Instituto de los Seguros Sociales que adelantaran las gestiones tendientes al reconocimiento y pago de la pensión mínima a que tenía derecho el actor como víctima civil de la violencia, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 782 de 2002. 2.4Mediante Oficios 005980 de 24 de julio de 2006 y 12310-1671 de 14 de agosto del mismo año, el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de Protección Social, respectivamente, dieron respuesta negativa a la solicitud de pensión presentada por ASVIDCOL, por cuanto el otorgamiento de la pensión solicitada está en contradicción con las normas previstas para acceder a los reconocimientos del Sistema General de Pensiones. 2.5Instauró la presente acción de tutela porque, a su juicio, los actos mencionados le vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, salud y protección social y, además, existe un perjuicio irremediable, ya que tiene una pérdida de la capacidad laboral de más del 50% y carece de toda posibilidad

pensional y de atención en salud.

3. OPOSICIÓN 3.1.- El Ministerio de Protección Social, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, porque existen otros mecanismos ordinarios de defensa para el reconocimiento de la pensión mínima de la Ley 782 de 2002. Además, manifestó que el reconocimiento de la pensión solicitada lo debe hacer el Instituto de Seguros Sociales y no el Ministerio (folios 88 a 94). 3.2.- El Instituto de Seguros Sociales consideró que no se violaron los derechos invocados, por cuanto al resolver la solicitud de reconocimiento de pensión, se indicaron las razones por las cuales la prestación reclamada es improcedente. Lo anterior, por cuanto no existe ninguna opción jurídica que permita el reconocimiento de la pensión mínima, pues se vulnerarían las disposiciones del Sistema General de Pensiones.

Por último, señaló que de conformidad con la Ley 797 de 2003, sólo quien reúna los requisitos de tiempo de servicios y semanas cotizadas, puede pretender el reconocimiento de una pensión (folios 103 a 109).

4. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 7 de diciembre de 2006, rechazó por improcedente la acción de tutela, porque consideró que la misma no es el mecanismo idóneo para decretar pensiones, pues, esa es una función propia de los órganos gestores de la seguridad social y de los jueces, mediante mecanismos ordinarios (folios 118 a 129).

5. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca. Para fundamentar su inconformidad manifestó que en ella no se observaron por completo todas las pruebas allegadas y los hechos planteados en el escrito de tutela (folio 134 a 139).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba

resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. Descendiendo al asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la pretensión de la parte actora se concreta a que se ordene al Instituto de Seguros Sociales y al Ministerio de Protección Social el reconocimiento y pago de la pensión mínima legal vigente, a que tiene derecho por ser víctima de la violencia dentro del conflicto armado interno, de conformidad con lo establecido por el artículo 18 de la Ley 782 de 2002. El artículo 86 constitucional advierte que a pesar de la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, la tutela procede como mecanismo transitorio, cuando se ejerce para evitar un perjuicio irremediable. Por esta razón es

necesario verificar si, en el caso concreto, el demandante enfrenta un perjuicio de tal naturaleza. Examinadas las pruebas que se encuentran en el expediente, se advierte que como consecuencia de la explosión de un artefacto, el actor perdió su mano izquierda, tres dedos de la mano derecha y sufrió múltiples heridas en el tórax y abdomen, según se observa en la historia clínica visible en los folios 44 a 81. Asimismo, se encuentra en el expediente el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, en el cual se diagnostica la pérdida de la capacidad laboral en un 50,35% (fl.21); y las constancias expedidas por el Alcalde y el Personero Municipal de Calamar – Departamento del Guaviare -, así como la declaración juramentada de Nelly Amparo Urrea Morales, de las que se concluye que el actor fue víctima de la explosión de un artefacto el día 9 de mayo de 2003. El ordenamiento jurídico contempla varias normas para proteger a las personas que resultan afectadas por el conflicto interno que vive el país y se han implementado varios programas para la asistencia de las mismas. La Ley 104 de 1993, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, define quiénes son consideradas víctimas de la violencia y la ayuda que debe brindárseles para mitigar los daños sufridos en materia de salud, vivienda y educación, imponiéndole tal deber al Fondo de Solidaridad y Emergencia Social y a otras entidades estatales (arts. 18 a 47 ibidem).

Dentro de las ayudas, se encuentra una prestación económica denominada “pensión mínima legal vigente” a favor de aquellas personas que con ocasión de los actos de terrorismo sufrieren una pérdida de más del 66% de la capacidad física y carecieren de otras posibilidades pensionales y de atención en salud (artículo 45 inciso 2 de la Ley 104 de 1993). Estos programas de asistencia humanitaria permanecieron vigentes con la expedición de la Ley 241 de 1995. Sin embargo, esta norma redujo el porcentaje para tener derecho a la pensión mínima (pérdida del 50% o más de la capacidad laboral calificada). Posteriormente, se expidió la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”, que derogó expresamente las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, y reguló los programas de asistencia humanitaria, entre otros aspectos. La Ley 418 de 1997 fue modificada por la 548 de 1999 y 782 de 2002, y, ésta última prorrogó su vigencia por un término de cuatro (4) años más. El artículo 18 de la Ley 782 de 2002, dispone: “ARTÍCULO 18. El artículo 46 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así: Artículo 46. (...) Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima

legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, o la entidad de naturaleza oficial señalada por el Gobierno Nacional (lo subrayado fuera del texto). (...)”. Del aparte trascrito se concluye que para ser beneficiario de la pensión mínima legal vigente, la víctima de un acto terrorista debe presentar una incapacidad laboral del 50% o más, la cual debe ser calificada. Este requisito lo cumple el actor, pues, según el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral es del 50.35% (folio 21). En consecuencia, corresponde al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión mínima legal vigente a favor del acciónate y al Fondo de Solidaridad Pensional cubrir su pago. No obstante, se reitera que aunque el derecho a la seguridad social en pensiones es de carácter prestacional y, en principio, no puede ser reconocido por acción de tutela, cuando está directamente vinculado con el de la vida y el mínimo vital, se convierte en fundamental y, por ende, puede ser protegido por esta vía1. En este caso, como las condiciones actuales del actor y la incapacidad laboral permanente no le permiten conseguir un trabajo con el que pueda atender sus necesidades básicas, se configura un deterioro en la salud que afecta su

derecho a la vida y al mínimo vital, y le causa un perjuicio irremediable, razón por lo cual se ampararán los derechos fundamentales del accionante. Ante la claridad, y como consecuencia de lo expuesto, la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar, accederá a las pretensiones de la solicitud de tutela. En consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales que adelante los trámites tendientes al reconocimiento de la pensión mínima legal vigente y en un término no superior a un (1) mes, reconozca dicha prestación al actor, y al Ministerio de Protección Social – Fondo de Solidaridad Pensional -, que pague la mencionada pensión. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1 En el mismo sentido ver sentencia de 29 de septiembre de 2005, Expediente AC2005-01114, M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. REVÓCASE la sentencia de 7 de diciembre de 2006, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro de la acción de tutela interpuesta por Meller de Jesús Batero Trejos y, en su lugar se dispone: 1.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud y al mínimo vital del señor Meller de Jesús Batero Trejos. 2.- ORDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales iniciar los trámites tendientes al reconocimiento del derecho y en un término no superior a un (1)

mes, reconocer la pensión mínima legal vigente al señor Meller de Jesús Batero Trejos, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 782 de 2002. 3.- ORDÉNASE al Ministerio de Protección Social – Fondo de Solidaridad Pensional -, que una vez reconocida la pensión mínima legal vigente al señor Meller de Jesús Batero Trejos, cancele el valor de la prestación. 4.- Remítase esta decisión a la Corte Constitucional para lo de su cargo Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Presidente

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ