CE-25000-23-25-000-2006-02562-01(0203-08)-2011

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION - Normatividad aplicable Ley 6 de 1945. Requisitos / LIQUIDACION PENSIONAL - Factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978 / PENSION DE JUBILACION - Reliquidación. Procedente Contrario a lo manifestado por el a quo, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos y la cuantía de la pensión de jubilación de la actora, es la Ley 6ª de 1945, toda vez que además de encontrarse en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como ingresó al IDU el 17 de marzo de 1967, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985) contaba con más de quince años de servicio, por consiguiente, se encuentra también en régimen de transición de esta última norma. La normativa aplicable indica que se reconocerá una pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado que haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo (artículo 17 - letra b). En ese evento, para calcular el monto de la mesada pensional, deberá tenerse en cuenta el Decreto 1045 de 1978, que enuncia los factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones. Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que Jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan

en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 36 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02562-01(0203-08)

Actor: CECILIA RODRIGUEZ CASTILLO

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITALFONDO DE PENSIONES PUBLICAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones del Distrito de Bogotá contra la sentencia de 27 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”.

1. LA DEMANDA

La señora Cecilia Rodríguez Castillo, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. depreca la nulidad del acto ficto negativo resultante del derecho de petición radicado ante la Entidad demandada el 26 de agosto de 2005, a través del cual se solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación que devenga, con inclusión de la totalidad de los factores de salario. Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho, que se ordene a la Subdirección y/o Dirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. reconocerle la pensión mensual vitalicia de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores de salario, efectiva a partir del 30 de agosto de 2002, en cuantía de tres millones cuatro mil doscientos seis pesos ($ 3.004.206.24), más los reajustes pensionales decretados en las leyes de seguridad social (Ley 100 de 1993 respecto del IPC). Asimismo, que se ordene liquidar y pagar a expensas de la demandada, la totalidad de las diferencias resultantes entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 1960 de 29 de agosto de 2003, aclarada por la Resolución No. 2082 de 25 de septiembre de 2003, desde el pago efectivo de la prestación hasta el momento de su inclusión en nómina, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, subsidio de transporte, prima de navidad, prima semestral, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica,

quinquenio, reconocimiento por coordinación y en general, todo concepto que constituya salario, respetándose los factores ya reconocidos. Que se condene a la demandada a pagar los reajustes conforme al Índice de Precios al Consumidor conforme al artículo 178 del C.C.A.; que se le ordene dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 Ibídem, y en caso de no hacerlo en el término previsto, pague a su favor los intereses moratorios según el artículo 177 del C.C.A.; que se le condene en costas; y finalmente, que la Secretaría de Hacienda acate la facultad de recibir otorgada en el mandato y haga entrega de la cuantía final de la demanda, si el apoderado lo solicita. Narra como hechos que estuvo vinculada al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU como Profesional Especializada durante más de veinte (20) años. Le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución No. 1960 de 29 de agosto de 2003, aclarada por la Resolución No. 2082 de 25 de septiembre de 2003, efectiva a partir de su retiro (30 de agosto de 2002). En virtud de que en dicho reconocimiento no fue incluida la totalidad de los factores del salario que percibió, el 26 de agosto de 2005 elevó derecho de petición a la Administración solicitando la reliquidación de la pensión, sin embargo, transcurrieron más de tres (3) meses sin que hubiera sido respondido. Precisa que el monto de la pensión incluyó la asignación básica y otros factores, pero no aquellos como el subsidio de transporte, las primas de navidad, semestral, de servicios, de vacaciones, técnica y el quinquenio, los cuales fueron

efectivamente devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada. Estima vulnerados los artículos 2°, 4°, 13, 25, 48 inciso final, 53 inciso 3° y 58 de la Constitución Política; el artículo 10 del Código Civil; las Leyes 6ª de 1945, 4ª de 1966 artículo 4°, 54 de 1962, 5ª de 1969; el Decreto Reglamentario 1743 de 1966 artículo 5°; los Decretos 1045 de 1978 artículo 45 y 1160 de 1989; el Convenio 95 de la OIT; el Decreto Ley 1042 de 1978, y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Afirma en el concepto de violación que la pensión de jubilación debe liquidarse con inclusión de todo concepto recibido a título de salario, y en su caso ha debido aplicarse lo estatuido en la Ley 4ª de 1966, artículo 4°, y en el Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5°.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (antes Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá), se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda. Afirmó que el acto mediante el cual se le reconoció a la actora la pensión de jubilación se encuentra ejecutoriado, toda vez que no se hizo uso de los recursos procedentes contra el mismo en el término previsto por la ley, asimismo, que la demandante no tiene derecho a incremento alguno por no estar consagrado en la ley.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago total de la obligación reclamada, prescripción, carácter no oficioso del reajuste pensional pretendido y carencia del derecho al reajuste, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos, mala fe del demandante, buena fe de la Entidad demandada y ausencia de interés jurídico por activa para obtener sentencia favorable a las pretensiones y en contra de su poderdante.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D” mediante sentencia de 27 de septiembre de 2007, declaró la existencia del acto ficto negativo respecto de la petición de 25 de agosto de 2005, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, declaró la nulidad del mismo y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó al Distrito Capital - Secretaría de Hacienda de Bogotá - Fondo de Pensiones Públicas de

Bogotá D.C. a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de la actora, equivalente al 75% de los salarios devengados entre agosto de 2001 y agosto de 2002, actualizados con base en el IPC, incluyendo factores salariales en forma proporcional como el subsidio de transporte, las primas de navidad, semestral, de vacaciones, servicios y técnica, las vacaciones y el quinquenio, a partir del 30 de agosto de 2002. Asimismo, ordenó el pago de la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y

las sumas canceladas por el mismo concepto y el descuento de los valores correspondientes a los aportes no efectuados sobre los factores salariales certificados, si hubiere lugar a ello. El a quo desestimó las excepciones planteadas por la Entidad demandada toda vez que no podían considerarse como tales, sino como argumentos de la defensa. Agregó que se configura el silencio administrativo negativo, porque no existe prueba de que a la fecha de presentación de la demanda la entidad haya respondido la petición elevada el 26 de agosto de 2005. Adujo que está demostrado que la actora laboró para el IDU desde el 17 de marzo de 1967 hasta el 30 de agosto de 2002, y que a la fecha de la solicitud de la pensión contaba con 52 años de edad, asimismo, que está en régimen de transición toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 tenía 43 años y había laborado más de 25 años, en consecuencia le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que en concordancia con la posición del Consejo de Estado, impone que la liquidación de la pensión incluya todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, teniendo en cuenta aquellos conceptos señalados por el Decreto 1045 de 1978. Al respecto, agregó que no existe disposición alguna que señale que el subsidio de transporte, las primas de navidad, semestral, de vacaciones, servicios y técnica, las vacaciones y el quinquenio, están excluidos como factores salariales, por tanto fue un error de la entidad pagadora no descontar los aportes de dichos factores, no obstante, el Fondo de Pensiones no puede verse afectado por la

omisión en efectuar dichos descuentos y de ese modo, de la reliquidación ordenada deben realizarse estos sobre los factores certificados. Finalmente, respecto del reconocimiento por coordinación reclamado, adujo que no existe prueba de que la actora lo hubiera devengado en el último año de servicio, por consiguiente, no es posible incluirse en la reliquidación.

4. LA APELACIÓN El apoderado del Fondo de prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones apela la sentencia de instancia. Arguye en primer término que no se tuvieron en cuenta pruebas aportadas por la Entidad, como la Resolución de reconocimiento pensional en la que consta que a la demandante se le pagaron en forma oportuna sus mesadas con inclusión de todos los factores devengados al momento de su retiro. Expresa que asumió la carga vitalicia, retroactiva y con inclusión del IPC de pagar la pensión de jubilación a la actora, la cual ha cumplido de forma oportuna, por tanto, no debe imponérsele carga alguna adicional.

Manifiesta que la Subdirección de Obligaciones Pensionales y el Fondo de Pensiones Públicas de Bogota, hacen parte de la estructura de la Seguridad Social, dentro del régimen contributivo, que subsiste en la medida en que los aportes de los beneficiarios sean suficientes para cubrir las obligaciones pensionales a su cargo, por tanto, se genera un desequilibrio financiero en el sistema de ingresos y egresos, con el consecuente detrimento de la capacidad económica de la Entidad pagadora y de la financiación plena de la misma, al reconocer pensiones sin verificar el lleno de requisitos. Para resolver, se

5. CONSIDERA

Problema jurídico La competencia de la Sala se limita a verificar si la pensión de jubilación de la actora se debió liquidar sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. El material probatorio obrante en el plenario es el siguiente: De folio 11 a 14 se lee la Resolución No. 1960 de 29 de agosto de 2003, expedida por la Subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. en la que se reconoce a favor de la señora Cecilia Rodríguez Castillo una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 30 de agosto de 2002, con base en la Ley 6ª de 1945, por haber laborado para el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU desde el 17 de marzo de 1967 hasta el 30 de agosto de 2002, esto es, por más de veinte (20) años y por tener más de cincuenta (50) años de edad1. 1 Esta Resolución fue aclarada en su página No. 2, inciso 3°, mediante la Resolución No. 2082 de 25 de septiembre de 2003, en el sentido de que la señora Cecilia Rodríguez Castillo prestó De folio 23 a 25 reposa constancia del IDU de haberse efectuado a la actora descuentos equivalentes al 5% de todos los factores de salario por ella percibidos (primas semestral, de navidad, de vacaciones, quinquenios, horas extras, dominicales, subsidio de almuerzo y subsidio de transporte), con destino a la Caja de Previsión Social Distrital, y a continuación, se detallan los valores devengados

por concepto de salario y los demás factores salariales anteriormente enunciados. De conformidad con el certificado leíble a folio 213 expedido por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, la pensión de jubilación fue liquidada con base en la asignación básica mensual y la prima técnica, en cuantía de un millón setecientos cuarenta mil doscientos ocho pesos ($1.740.208). Del anterior recuento, la Sala encuentra que se trata de una empleada pública que adquirió el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la ley 100 de 1993, pero que se encontraba bajo el régimen de transición y que no tiene régimen especial para el derecho a jubilación. En ese orden, contrario a lo manifestado por el a quo, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos y la cuantía de la pensión de jubilación de la actora, es la Ley 6ª de 1945, toda vez que además de encontrarse en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como ingresó al IDU el 17 de marzo de 1967, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985) contaba con más de quince años de servicio, por consiguiente, se encuentra también en régimen de transición de esta última norma2. La normativa aplicable indica que se reconocerá una pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado que haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo (artículo 17 - letra b). En ese evento, para calcular el monto de la mesada pensional, deberá tenerse

sus servicios al Instituto de Desarrollo Urbano; ya que por error se había indicado en el aparte aclarado que había prestado sus servicios al Departamento Administrativo de Bienestar Social. 2 Ley 33 de 1985, artículo 1°, Parágrafo 2º: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” en cuenta el Decreto 1045 de 1978, que enuncia los factores salariales para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones: “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. En cuanto al alcance del mentado artículo 45 del Decreto 1045 de 19783, la Sala unificando el criterio al respecto, manifestó que dicha disposición señala unos factores que debían ser entendidos como principio general, sin que conlleve una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…) se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.4” Como fundamento de la decisión unificadora la Sala manifestó: “Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales, pues el catálogo 3 Norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, a aquellos que se les aplica la Ley 6 de 1945. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue

desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conduciría a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades públicas, pues la protección del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio también orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jurídico a situaciones concretas.” Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que Jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendido como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la

forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. De conformidad con la certificación que obra a folio 25 del expediente, la actora devengó durante el último año de servicios (agosto de 2001 a agosto 2002) los siguientes factores salariales: Sueldo, subsidio de transporte, prima de navidad, prima semestral, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima técnica y quinquenio. Así las cosas, tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión de jubilación con inclusión de los factores previamente enunciados, en vista de que la Entidad accionada únicamente tuvo en cuenta para liquidarla la asignación básica mensual y la prima técnica. Finalmente, la Sala concuerda con el a quo al determinar, de un lado, que el concepto que reclama la petente de reconocimiento por coordinación no será tenido en cuenta para efectos de la reliquidación ordenada, toda vez que no se encuentra acreditado que lo haya devengado durante el último año de servicios; y finalmente, en cuanto a que si hubiere lugar a ello, deberán realizarse los descuentos de los aportes no efectuados sobre los factores devengados con destino al respectivo Fondo de Pensiones. Como consecuencia de todo lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia en sus precisos términos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA CONFIRMASE la sentencia de veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO