CE-25000-23-25-000-2006-02600-01(0665-08)-2011

PENSION DE JUBILACION – Principio de inescindibilidad / PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad El actor pretende que se mantenga la norma aplicada para el reconocimiento pensional, Ley 33 de 1985, pero que la prestación se liquide conforme lo señala el Decreto 929 de 1976, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, situación que implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. La Sala ordenará la reliquidación pensional del actor aplicando en su totalidad lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Para tal efecto, se dará aplicación a la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, según la cual los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 no pueden considerarse de manera taxativa sino de manera general, por tal razón el ingreso base de liquidación se establecerá incluyendo todos los factores devengados, descontando los aportes a que haya lugar.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 1 / LEY 33 DE 1985 – ARTICULO 3 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., (3) tres de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02600-01(0665-08)

Actor: ARMANDO ABELARDO ALDANA MENDEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por

ARMANDO ABELARDO ALDANA MENDEZ contra La Caja Nacional de Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto presunto negativo configurado por el silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional presentada por el actor el 16 de diciembre de 2004 con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio en el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, teniendo en cuenta que con anterioridad laboró en la Contraloría General de la República por más de 25 años, y de la Resolución No. 27401 de 9 de septiembre de 2005 que declaró constituido el acto ficto. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del actor a partir del 1 de abril de 2004, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio, tales como, bonificaciones anual, por recreación y por convención, las primas de servicio, alimentación, vacaciones, navidad y educación, y las vacaciones; darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 y ordenar la indexación de las sumas que resulten adeudas.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios en la Contraloría General de la República del 10 de febrero de 1969 al 16 de diciembre de 1994 y en el Instituto Nacional de Radio y Televisión “INRAVISION” del 9 de diciembre de 1996 al 30 de marzo de 2004. Mediante Resolución No. 18533 de 13 de septiembre de 2004, Cajanal le reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 1 de abril de 2004, sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último semestre, como son las bonificaciones anual, por convención, recreación, alimentación, las primas de servicios, navidad, vacaciones, educación y las vacaciones devengados en INRAVISION durante los últimos seis meses de servicio. El 16 de diciembre de 2004, solicitó la revisión de la liquidación pensional con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último semestre. Ante el silencio de la Administración, presentó recurso de reposición contra el acto ficto configurado del silencio negativo que fue resuelto negativamente a través de la Resolución No. 27401 de 9 de septiembre de 2005. El artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no es aplicable al caso del actor porque él es beneficiario del régimen de la Contraloría General de la Nación, que al ser especial prevalece sobre el general. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política artículo 53; Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso 2; Decreto 929 de 1976, artículo 7; Decreto 2527 de 2000, artículo 4; Decreto 1045 de 1978,

artículo 45; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que en la liquidación se incluyeron todos los factores sobre los cuales se realizaron aportes aplicando lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 (fl. 44). Pretender que Cajanal liquide la pensión incluyendo todos los factores salariales devengados por el actor es “cobrarle al Estado algo que no debe” porque el actor no pagó aportes sobre el auxilio de transporte y las primas de navidad, alimentación, vacaciones y servicio. En caso de acceder a las pretensiones debe decretarse la prescripción de las diferencias causadas tres años antes de la radicación de la demanda tal como lo establece el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 79 a 94). Manifestó que el demandante adquirió el status pensional cuando prestaba su servicio a INRAVISION y por tal razón no le era aplicable el régimen especial de la Contraloría contenido en el Decreto 929 de 1976, pues el mismo está dirigido únicamente a los empleados de tal entidad. El actor adquirió el status de pensionado el 22 de enero de 2001 siendo beneficiario del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 dado que para la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio, es decir que su pensión le fue reconocida con el régimen

anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985. Los factores que el actor pretende incluir en su liquidación pensional no están enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, razón por la cual no es procedente su inclusión. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 14 de agosto de 2003, Exp. No. 1998-48231, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en la que sostuvo lo siguiente: “Pues bien, bajo la vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985 se entiende que los factores retributivos de los servidores públicos de los cuales se deben descontar los APORTES pertinentes para las entidades prestacionales y que son relevantes para las prestaciones sociales nacionales, son los que allí determinó expresamente el Legislador…”. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 95). Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen pensional especial de los empelados de la Contraloría General de la República, el actor es beneficiario del mismo porque laboró en dicha entidad por más de 10 años. La norma en cita no exige que el funcionario deba estar trabajando en la Contraloría General de la República al momento de su “desvinculación para poder obtener la pensión ordinaria vitalicia de jubilación” por tal razón, al reunir el demandante más de 25 años de servicio en dicho ente, su pensión debe

liquidarse con el 75% del promedio del salario devengado durante el último semestre de servicio. Lo anterior evidencia que el hecho de que el actor haya laborado los últimos años en Inravisión no es óbice para que su pensión sea liquidada incluyendo todos los factores salariales devengados en el último semestre de servicio conforme a lo dispuesto en el régimen especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República porque en esta última laboró por más de 20 años. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor ARMANDO ABELARDO ALDANA MENDEZ tiene derecho a que Cajanal le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último semestre laborado en Inravisión, aplicando el régimen pensional especial de la Contraloría General de la República, donde laboró por más de 20 años. Actos acusados

1. Acto ficto presunto configurado por el silencio de la Administración frente a la petición de reliquidación pensional presentada por el actor el 16 de diciembre de 2004 (fl.2).

2. Resolución No. 27401 de 9 de septiembre de 2005 proferida por la Subgerencia de Prestaciones Económicas de Cajanal, Oficina Asesora Jurídica, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior en el sentido de declarar la ocurrencia del silencio administrativo negativo y confirmar dicha decisión (fl.4).

De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 18533 de 13 de septiembre de 2004, Cajanal reconoció

a favor del actor una pensión mensual vitalicia por vejez a partir del 1 de abril de 2004, en cuantía de $1.167.347.41, condicionada al retiro definitivo del servicio. Como normas aplicables citó la Ley 33 de 1985, artículo 1, parágrafo 2, y la Ley 100 de 1993 (fl.8). Como el actor adquirió el status pensional el 22 de enero de 2001, fecha en que cumplió 55 años de edad, la liquidación pensional se efectuó aplicando lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 15 de abril de 1994 y el 30 de marzo de 2004 (fl.9). Con la constancia de tiempo expedida por el Director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República quedó acreditado que el actor laboró en dicha entidad del 10 de febrero de 1969 al 16 de diciembre de 1994, desempeñando como último cargo el de Secretario Auditoria General Administrativo 13 (fl.13). A folio 28 obra la relación de tiempo de servicio No. 264, expedida por la Coordinadora de Recursos Humanos de Inravisión en la que consta que el actor laboró en dicha entidad como Profesional, entre el 9 de diciembre de 1996 al 30 de septiembre de 2003. Durante el último año de servicio devengó sueldo, bonificación anual, vacaciones y primas semestral, navidad, vacaciones y educación. ANÁLISIS DE LA SALA Se encuentra acreditado con el acto de reconocimiento pensional, no demandado,

que la pensión del demandante fue reconocida aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, es decir con 20 años de servicio y 55 años de edad, que cumplió el 22 de enero de 2001, fecha en la que se encontraba laborando para Inravisión (fl. 8). Reliquidación pensional Encontrándose demostrado que el régimen pensional aplicado al actor al momento del reconocimiento pensional es el establecido en la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar la base de liquidación deberá atenderse lo dispuesto en dicha normatividad. El artículo 1 de la ley 33 de 1985 señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En su artículo 3 señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: - Asignación básica - Gastos de representación

• Prima técnica - Dominicales y feriados - Horas extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Esta prescripción fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Siendo el régimen pensional aplicado para el reconocimiento pensional el dispuesto en la Ley 33 de 1985 no es posible acceder a la reliquidación pensional aplicando el régimen especial de la Contraloría General de la República por las siguientes razones:

Si bien es cierto el actor laboró más de 20 años al servicio de la Contraloría General, para la fecha de retiro de dicha entidad, 16 de diciembre de 1994, contaba con 47 años de edad, es decir, que no reunía el requisito de edad dispuesto en dicho régimen especial para acceder a la pensión. Al momento de adquirir el status pensional, 22 de enero de 2001, laboraba en Inravisión y su pensión fue reconocida a partir de la fecha de su retiro del servicio, 30 de marzo de 2004, aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, sin que el actor manifestara inconformidad alguna. El actor pretende que se mantenga la norma aplicada para el reconocimiento pensional, Ley 33 de 1985, pero que la prestación se liquide conforme lo señala el Decreto 929 de 1976, aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, situación que implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. En este orden de ideas, la pretensión de reliquidación pensional no es procedente pero, en vista de que la pensión de jubilación no fue liquidada aplicando en su totalidad el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985, la Sala, para lograr una correcta administración de justicia, dará aplicación al artículo 170 del C.C.A. que establece: “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo

Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.”. Atendiendo el anterior precepto, la Sala ordenará la reliquidación pensional del actor aplicando en su totalidad lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Para tal efecto, se dará aplicación a la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, según la cual los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 no pueden considerarse de manera taxativa sino de manera general, por tal razón el ingreso base de liquidación se establecerá incluyendo todos los factores devengados, descontando los aportes a que haya lugar. Teniendo en cuenta lo anterior, se ordenará la reliquidación pensional a partir del 1 de abril de 2004, incluyendo todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicio en Inravisión, tales como, sueldo, bonificación anual, vacaciones y primas semestral, navidad, vacaciones y educación. Por las razones que anteceden el proveído impugnado será confirmado adicionándolo en el sentido de ordenarle a Cajanal realizar la reliquidación pensional en los términos descritos, en aplicación del artículo 170 del C.C.A. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confírmase la providencia de 8 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Armando Abelardo Aldana Méndez. Con base en las facultades dispuestas en el artículo 170 del C.C.A., adiciónase el proveído en los siguientes términos:

2. Ordénase a Cajanal reliquidar la pensión de jubilación reconocida a favor del señor Armando Abelardo Aldana Méndez, teniendo en cuenta el 75% de lo devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 30 de marzo de 2003 y el 30 de marzo de 2004, incluyendo como factores salariales el sueldo, la bonificación anual, vacaciones y primas semestral, navidad, vacaciones y educación.

4. Las sumas resultantes a favor del demandante, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actora, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

5. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ