CE-25000-23-25-000-2006-02608-01(0054-10)-2011

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - Inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Factor salarial La Sala Plena de esta Sección mediante sentencia de 4 de agosto de 2010. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, sostuvo que al momento de liquidar un prestación pensional de jubilación, prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debían tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el interesado durante el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, y no solamente los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, dado que el listado contenido en la citada norma no es de carácter taxativo sino meramente enunciativo. Bajo estos supuestos, el Despacho que sustancia la presente causa, en aplicación de la tesis mayoritaria antes expuesta, estima que le asiste la razón al demandante en cuanto sostiene que en la liquidación de su pensión de jubilación se omitió incluir la totalidad de los factores devengados entre el 1 de noviembre de 1999 y el 31 de octubre de 2000. En efecto, de acuerdo con los certificados de haberes visibles en el expediente, quedó probado que además de los factores tenidos en cuenta por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, para liquidar dicha prestación, el actor también devengó la bonificación semestral, las primas de productividad y navidad, la diferencia de horario, alimentación y bonificación por recreación, durante el último año en que prestó sus servicios, a la

Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, para efectos de liquidar su prestación pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02608-01(0054-10)

Actor: JAIRO ALBERTO PAEZ POVEDA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia de 20 de agosto de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por JAIRO ALBERTO PÁEZ POVEDA contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.

ANTECEDENTES Jairo Alberto Páez Poveda, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Acto administrativo ficto negativo, originado en la falta de respuesta de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, a la petición formulada por el demandante tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación

que viene percibiendo.

2. Resolución No. 038204 de 15 de noviembre de 2005, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, declaró la existencia de un acto administrativo ficto, al tiempo que confirmó la negativa implícita en el mismo, al resolver un recurso de reposición formulado en su contra por la parte demandante.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, a reliquidar la pensión de jubilación que viene percibiendo el demandante en cuantía del 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, como Auxiliar IV, grado II, de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. Pidió que sobre el reajuste ordenado se descuente lo ya pagado por concepto de mesadas pensionales. Así mismo, solicitó que se de cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Fundamenta las pretensiones en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 7043 de 3 de mayo de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor Jairo Alberto Poveda Páez, en cuantía de $ 543.965.02, a partir del 1 de junio de 1999. Con posterioridad, el 5 de septiembre de 2001, mediante Resolución No. 21242, la

Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación que venía disfrutando el demandante, teniendo en cuenta para tal efecto el período laborado entre el 1 de junio de 1999 y el 30 de octubre del 2000. Sostuvo que, teniendo en cuenta el carácter imprescriptible de que goza el derecho pensional el demandante solicitó por segunda ocasión ante la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, la reliquidación de su pensión de jubilación en tanto, al momento de su liquidación, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio. Precisó que, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, no dio respuesta a la referida solicitud por lo que se configuró un acto administrativo ficto negativo, en relación con el cual, la parte demandante, mediante escrito de 24 de junio de 2005, formuló recurso de reposición. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante Resolución 38204 de 15 de noviembre de 2005, no sólo declaró la existencia de un acto administrativo ficto negativo, en relación con la aludida petición de reliquidación pensional, sino que confirmó la negativa contenida en el citado acto ficto, con el argumento de que la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, no permitía la reliquidación de una prestación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados por el señor Jairo Alberto Páez Poveda, en el último años en que prestó sus servicios.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: La Ley 33 de 1985. La Ley 100 de 1993, los artículos 21, 36 y 150. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. El Decreto 1042 de 1978. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. El Decreto 1158 de 1994. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el demandante cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 36 ibídem, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición y en consecuencia, permitía que su situación pensional fuera definida con aplicación del régimen anterior previsto para los servidores públicos. Bajo estos supuestos, precisó que la norma aplicable, al caso concreto resulta ser la Ley 33 de 1985 la cual, en concordancia con la Ley 62 del mismo año, permitía el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para ello la totalidad de los factores efectivamente devengados. Así las cosas, argumentó que la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, al momento de liquidar la prestación pensional que viene percibiendo el demandante desconoció lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985, en tanto no tuvo en cuenta,

para su liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio. Concluyó que, la negativa de la administración de reliquidar la pensión de vejez que viene percibiendo el demandante no sólo vulnera sus derechos a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil sino que también, desconoce su derecho adquirido a gozar de una prestación pensional en los términos previstos en la ley. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social, no contestó la presente demanda, tal como consta en el informe secretarial visible a folio 182 del expediente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 20 de agosto de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen (fls. 205 a 227): Argumentó, que teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente, debe decirse, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el señor Jairo Alberto Páez Poveda contaba con más de 40 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, y en consecuencia le resultaban aplicables las previsiones de la Ley 33 de 1985. No obstante lo anterior, sostuvo que la Ley 33 de 1985 excluye de su aplicación a los empleados que por la naturaleza de sus funciones estén sometidos a un régimen pensional especial, como es el caso de los empleados de la Aeronáutica

Civil. Sin embargo precisó que, en el caso concreto tal régimen pensional especial sólo resulta aplicable a los empleados que ocupaban los cargos de radio operadores del servicio móvil aeronáutico categoría R, del servicio fijo, los técnicos de radio, electricidad y oficiales de meteorología, ninguno de los cuales fue desempeñado por el actor durante el tiempo que permaneció vinculado a la citada entidad. Bajo estos supuestos, concluyó que el régimen pensional aplicable al demandante era el previsto en la Ley 33 de 1985 razón por la cual, tenía derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro, en cuya liquidación debían tenerse en cuenta únicamente los factores salariales previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que para el caso concreto son: “el sueldo básico, alimentación, bonificación por recreación, bonificación semestral, bonificación por servicios prestados, diferencia de horario, dominicales y festivos, horas extras, prima de productividad y vacaciones.”.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con base en los argumentos que se pasan a resumir (fl. 229 a 232): Argumentó que, el Tribunal incurre en un yerro al ordenar la reliquidación de la pensión que viene percibiendo el demandante únicamente con inclusión de los factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 toda vez que, la

jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido en reiteradas ocasiones que el listado de factores salariales previsto en el citado artículo 1 no es taxativo sino meramente enunciativo lo que, en el caso concreto, obligaba a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, a reconocerle y liquidar su prestación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro. Sostuvo que, el hecho de que en el caso concreto no se hubieran realizados descuentos sobre la totalidad de los factores percibidos por el demandante en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, no es óbice, para que la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, no los hubiere tenido en cuenta al momento de liquidar su pensión de jubilación, dado que tal omisión sólo es atribuible a la citada Caja de Previsión.

2. La Caja Nacional de Previsión Social formuló recurso de apelación contra la sentencia de 20 de agosto de 2009, con los siguientes argumentos (fls. 233 a 237): Manifestó que, si bien el señor Jairo Alberto Páez Poveda tenía derecho al reconocimiento de una prestación pensional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 la liquidación de la citada prestación, debía hacerse conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993 toda vez que, a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones los servidores públicos del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil dejaron de

regirse por las normas especiales previstas en la Ley 7 de 1961. Precisó que, no le asiste la razón al demandante cuando sostiene que su situación prestacional, en punto de la pensión de vejez, se regula por el Decreto 1835 de 1994 dado que, dicha norma sólo se aplica para los servidores públicos que en el ejercicio de sus funciones afrontan un nivel elevado de riesgo, circunstancia que no se observa en las funciones del cargo de Auxiliar IV, grado II, de la Unidad de Servicios Generales, el cual desempeñó el demandante durante el tiempo que permaneció vinculado a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. Indicó que, el hecho de que el demandante solicite la liquidación de su prestación pensional con inclusión de todos los factores percibidos en el año inmediatamente anterior a su retiro, incluso sobre los que no realizó aportes, vulnera los principios de solidaridad y equilibrio del sistema pensional, en el entendido de que todo reconocimiento pensional debe liquidarse únicamente de acuerdo a los factores sobre los que se realizaron aportes. Finalmente manifestó que, en caso de que las anteriores consideraciones no sean de recibo para el Consejo de Estado y, en consecuencia, se confirme la decisión adoptada por el Tribunal, deben declararse prescritas las diferencias originadas en la reliquidación pensional solicitada por el actor, de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. CONSIDERACIONES Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez que viene percibiendo, con inclusión de la

totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente a su retiro, esto es, conforme lo establece las Leyes 33 y 62 de 1985. De lo probado en el proceso De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 5 del expediente, el señor Jairo Alberto Páez Poveda nació el 3 de abril de 1944, en el municipio de Coper, Boyacá. Según certificación de 8 de septiembre de 2006, suscrita por el Jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, el señor Jairo Alberto Páez Poveda prestó sus servicios a dicha Unidad Administrativa del 23 de septiembre de 1975 al 31 de octubre de 2000 (fl. 28). Mediante Resolución No. 007043 de 3 de mayo de 2000 la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante, a partir del 1 de junio de 1999, en cuantía de $543.965.02 pesos (fls. 40 a 44). Con posterioridad, el 5 de septiembre de 2001 mediante Resolución No. 21242 el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación que venía percibiendo el actor, teniendo en cuenta el período laborado entre el 1 de junio de 1999 y el 30 de octubre de 2000 (fls. 104 a 107). De acuerdo con lo anterior, el demandante solicitó ante la Caja Nacional de

Previsión Social, CAJANAL, por segunda ocasión, la reliquidación de su pensión de jubilación, en cuantía del 75% del promedio de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro. La Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, se abstuvo de dar respuesta a la referida solicitud, por lo que se configuró un acto administrativo ficto negativo (fl. 58). Contra el citado acto administrativo ficto de carácter negativo el demandante formuló recurso de reposición el cual fue resuelto por el Subgerente de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante Resolución No. 38204 de 15 de noviembre de 2005, declarando la existencia de un acto administrativo ficto negativo, en relación con la petición de reliquidación pensional formulada por el demandante, y confirmando al mismo tiempo su negativa (fl. 58 a 61). Marco normativo El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “ARTICULO 36 - . Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o

cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…).”. Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, en el nivel nacional, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. De acuerdo con lo anterior, debe decirse que para la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, el demandante resultaba beneficiario del régimen transición, pues reunía los dos presupuestos exigidos en el artículo 36 ibídem, esto es, contaba con 50 años de edad y 18 años de servicios, lo que

permitía aplicarle el régimen pensional anterior que para el caso de los servidores públicos pertenecientes a los órdenes nacional y territorial, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Empero, la Ley 33 de 1985, artículo 11, dispuso que su regulación, en punto del reconocimiento y pago de una prestación pensional, no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollaran actividades que por su naturaleza justificaran la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En este punto, observa la Sala que atendiendo a la naturaleza de las funciones atribuidas a algunos empleados de la entonces Empresa Colombiana de Aeródromos, el legislador a través de la ley 7 de 1961, estableció un régimen pensional especial, del cual resultaban beneficiarios los radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología2. Con posterioridad, mediante el Decreto 1372 de 1966 “Por el cual se reglamenta la ley 7 de 1961 sobre pensiones de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, de electricidad y oficiales de meteorología”, se definió qué debía entenderse por radio operador, oficial de meteorología, técnico de radio y electricidad, al servicio del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos3 y en su artículo 6º señaló que el monto de la pensión sería el “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios”. 1 1 “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue

a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…).”. 2 Sobre esta particular puede verse la sentencia de esta misma Subsección de 11 de marzo de 2010, Rad. 0040-2009. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Art. 2º. Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad”. Así mismo, mediante el Decreto 1835 de 1994 “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, además de modificarse los requisitos para acceder a la pensión de vejez de quienes desempeñan labores consideradas como de alto riesgo, se incluyó dentro de esta categoría a los técnicos aeronáuticos con funciones de controlador de tránsito aéreo y de radio operadores de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. Bajo estos supuestos, estima la Sala que si bien el personal de la antigua Empresa Colombiana de Aeródromos y la hoy Unidad Administrativa Especial de

Aeronáutica Civil contaban con un régimen pensional especial, previsto en la Ley 7 de 1961 y decretos reglamentarios, debe decirse que el mismo sólo resultaba aplicable a los radioperadores, técnicos de radio, de electricidad, oficiales de meteorología y técnicos aeronáuticos con funciones de controlador de tránsito aéreo, circunstancia que no se observa en el caso concreto toda vez que, de acuerdo con las certificaciones de 11 de mayo de 1999 y 8 de septiembre de 2006, suscritas por el Jefe del Grupo de Situaciones Administrativas de la División de Personal y Carrera de la Aeronáutica Civil, los empleos desempeñados por el señor Jairo Alberto Páez Poveda, durante el tiempo que permaneció vinculado a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, fueron los de Chofer, Grado 11 y Auxiliar III y IV, grado 11 de la División de Servicios Generales, del Aeropuerto Internacional el Dorado de Bogotá D.C. (fls. 28 y 76). Así las cosas, resulta evidente que el régimen pensional aplicable al demandante no es otro que el previsto en la Ley 33 de 1985, artículo 1, conforme al cual tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”, en tanto, como quedó visto, acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el citado artículo 1, esto al contar con 55 años y 3 meses de edad y 23 años y 9 meses de servicios, al momento de formular su petición de reconocimiento pensional (fls. 5 y 28).

De la reliquidación pensional. Teniendo en cuenta que el señor Jairo Alberto Páez Poveda tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985, la Sala no pasa por alto que el argumento central de la censura formulada por la parte demandante en el recurso de apelación está dirigido a cuestionar la forma en la que el Tribunal ordenó la reliquidación de dicha prestación pensional, razón por la cual hará la siguiente precisión. El Tribunal en la sentencia recurrida accede a la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo el actor teniendo en cuenta para ello los factores previstos en el artículo 1 de la Ley 6 de 1985, entre ellos, la asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. No obstante lo anterior, sostiene el señor Jairo Alberto Páez Poveda que la citada reliquidación debió hacerse teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año en que prestó sus servicios a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil. En efecto, sobre este particular se advierte que el Tribunal en la sentencia recurrida ordena la reliquidación de la pensión del actor en monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, sin incluir para ello la totalidad de los factores salariales efectivamente devengados (fl. 220). No obstante lo anterior, la Sala Plena de esta Sección mediante sentencia de 4 de agosto de 20104. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, sostuvo que al

momento de liquidar un prestación pensional de jubilación, prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, debían tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el interesado durante el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, y no solamente los previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 4 “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores con base en los principios de “igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral” porque de lo que se trata es de aplicar la norma anterior que corresponda antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para efectos de determinar la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión y no la norma que resulte ser más favorable a quien se va a pensionar. Tampoco comparte la consideración de criterios de igualdad, porque cada régimen pensional tiene sus propias reglas sobre los factores de liquidación, de modo que no es posible unificarlos por razones de igualdad. El principio de favorabilidad tampoco es aquí aplicable porque éste supone elegir entre dos normas potencialmente aplicables, mientras que en el régimen de transición la norma aplicable sólo puede ser la inmediatamente anterior y sólo esa, por cuanto la persona que se va a pensionar y que cumpla alguna de las condiciones del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede escoger entre esta ley y el régimen anterior, pues dicho artículo es claro al señalar que los presupuestos de edad para acceder a la

pensión, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. 1985, dado que el listado contenido en la citada norma no es de carácter taxativo sino meramente enunciativo. Bajo estos supuestos, el Despacho que sustancia la presente causa, en aplicación de la tesis mayoritaria antes expuesta, estima que le asiste la razón al demandante en cuanto sostiene que en la liquidación de su pensión de jubilación se omitió incluir la totalidad de los factores devengados entre el 1 de noviembre de 1999 y el 31 de octubre de 2000. En efecto, de acuerdo con los certificados de haberes visibles a folios 11 y 12 del expediente, quedó probado que además de los factores tenidos en cuenta por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, para liquidar dicha prestación, el señor Jairo Alberto Páez Poveda también devengó la bonificación semestral, las primas de productividad y navidad, la diferencia de horario, alimentación y bonificación por recreación, durante el último año en que prestó sus servicios, a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, para efectos de liquidar su prestación pensional. Así as cosas, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y la modificará al disponer que la pensión de jubilación que viene percibiendo el demandante debe

ser reliquidada con inclusión de la totalidad de los factores efectivamente devengados, en el año inmediatamente anterior a su retiro, esto es, del 1 de noviembre de 1999 al 31 de octubre de 2000, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Las sumas que corresponda deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula: R= Rh x Indice final Indice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Finalmente dirá la Sala que hay lugar a la aplicación de la prescripción sobre las diferencias originadas en la reliquidación de la prestación pensional que viene percibiendo el demandante, con anterioridad al 22 de febrero de 2002, conforme lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, toda vez, que el señor Jairo Alberto Páez Poveda radicó su solicitud de reliquidación de la citada prestación pensional el 22 de febrero de 2005, y el reconocimiento de la misma tuvo lugar el 3 de mayo de 2000, (fls. 40 a 44 y 58 a 61).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 20 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por JAIRO ALBERTO PÁEZ POVEDA contra la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL., con las siguientes modificaciones: MODIFÍCASE la sentencia recurrida en el sentido de ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, que la reliquidación de la pensión de jubilación que viene percibiendo el señor JAIRO ALBERTO PÁEZ POVEDA debe incluir la totalidad de los factores d