CE-25000-23-25-000-2006-03452-01(1840-09)-2011

PENSION DE JUBILACION POR APORTES – Aplicación / REGIMEN PENSIONAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Requiere de 20 años de servicio en el sector público La Ley 71 de 1988 estableció la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación acumulando tiempos de servicios prestados a entidades oficiales o privadas, en la medida en que permitió acreditar aportes a las entidades de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales. Tal prerrogativa fue instituida para los empleados indistintamente, sin atender si se hallan bajo régimen general o especial de pensiones, pues nada dispuso el ordenamiento sobre este punto, debe entenderse entonces que lo allí preceptuado tiene aplicación para quienes se hallen también bajo el imperio de regímenes especiales. En estas condiciones mal podía considerarse la aplicación del Decreto 929 de 1976 pues se hace necesario que los 20 años de servicios se presten en el sector público para ser beneficiaria de este régimen prestacional, requisitos que no se cumplen en el presente asunto, pues la actora prestó sus servicios como empleada pública por 18 años, 6 meses y 9 días.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Liquidación con base en lo establecido en la planta interna De igual manera en diversos pronunciamientos esta Corporación se ha ocupado del tema respecto de los empleados del servicio exterior, determinando que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y

los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna”, en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en el servicio exterior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC, veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-03452-01(1840-09)

Actor: ALBA MARIA ESTRADA LLANO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de junio de 2009.

ANTECEDENTES ALBA MARÍA ESTRADA LLANO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial de las Resoluciones 19469 de 2004, 3792 de 2005 y 38726 del 18 de noviembre de 2005, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por las cuales le reconoció su pensión de jubilación, sin tener en cuenta el salario efectivamente percibido por la demandante y liquidada teniendo en cuenta el promedio percibido en los años 1994 a 1996 y no el

75% de la última asignación percibida, con inclusión de las primas y bonificaciones de ley, que es aplicable por estar dentro del régimen de transición. De igual manera, se declare que es nula la notificación por edicto que se ordenó por parte de la Caja Nacional de Previsión Social de las Resoluciones 19469 y 3792 de 2005, y en su lugar sean tenidas en cuenta las notificaciones personales de las mismas. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el pago de la pensión de jubilación liquidada de conformidad con el último salario percibido que fue de US $ 5.226 y prima de carestía de US $ 1.045.20, en porcentaje del 75%, con deducción de lo que haya sido pagado por la Caja por concepto pensional. Condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar las diferencias de la liquidación desde la fecha de adquisición del derecho y hasta cuando se realice su pago, descontando las diferencias entre lo solicitado y lo pagado. Las sumas deberán ser reajustadas de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE según lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo junto con los intereses moratorios conforme lo prescribe el artículo 177 del mismo código y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibídem. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: Prestó sus servicios a la Contraloría General de la República, exclusivamente en el exterior, y percibió su salario en dólares, siendo su último salario la suma de US $5.226, según certificación expedida por el

Jefe de División de Prestaciones y Nómina de la Contraloría General de la República. Fue retirada ilegalmente del servicio, motivo por el cual, esta Corporación mediante providencia del 5 de septiembre de 1996, anuló el acto administrativo del retiro y ordenó el pago de los salarios dejados de percibir en su equivalente en dólares. La Contraloría General de la República utilizó un cargo equivalente para señalar los salarios base de pensión, ante la Caja Nacional de Previsión Social, que correspondían a lo que percibía un Administrativo grado 13 en servicio interno, no coincidiendo con lo percibido efectivamente por la actora. La Caja Nacional de Previsión Social, expidió la Resolución 19469 del 23 de septiembre de 2004, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión por aportes en la suma inicial para el año 1999 de $572.313.59 que no coincide con lo realmente percibido por la actora y menos con la base de cotización de los aportes que fueron consignados por la Contraloría, en los que se tuvo en cuenta lo pagado efectivamente por la Contraloría por efecto de la sentencia. El Decreto 129 de 1991, estableció la remuneración de los cargos en el exterior. Esta categoría desapareció en virtud del Decreto 901 de 1992 y permaneció el nivel administrativo grado 13, que finalmente desapareció con la Ley 106 de 1993, por lo que no es posible realizar la equivalencia con un cargo inexistente. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política, artículos 4, 13 y 53.

 Ley 100 de 1993: artículos 17, 18 y 22.  Ley 62 de 1985.  Ley 4 de 1992: artículos 3 y 5.  Ley 4 de 1966  Decreto 714 de 1978.  Decreto 3135 de 1968.  Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21  Código Contencioso Administrativo: artículos 44 y 73. Normativamente, a través de los Decretos 2016 de 1968, 10 de 1992 y 274 de 2000, entre otras disposiciones, se consagró una discriminación para los funcionarios del servicio exterior, frente a los cuales se ordenó la cotización para efectos pensionales sobre los salarios devengados por los funcionarios ubicados en cargos equivalentes en la planta interna de la misma cartera. Algunas de estas disposiciones quedaron tácitamente derogadas a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y por ende son inaplicables, ya que se debe tener en cuenta el salario percibido por el funcionario y no un salario equivalente. Lo anterior exige la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad durante el lapso en el que produjeron sus efectos, en atención a la vulneración de máximas sobre las cuales se construye el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en los términos de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 6º del Decreto 691 de 1994 la pensión debe reconocerse sobre lo realmente devengado por el trabajador y no sobre bases irreales que atentan contra el derecho a la igualdad de todos los trabajadores.

A su turno, la posibilidad de reconocer la pensión de jubilación sobre lo realmente devengado en dólares contenida en el Decreto 714 de 1978 frente a extranjeros, debe inaplicarse por vulnerar los derechos de los nacionales. La Ley 4ª de 1992 establece en su artículo 5º que los salarios del personal que presta sus servicios en la Planta Externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se devengará en dólares, razón por la cual, igual regla debe seguir el pago de las demás prestaciones y trabajadores del servicio exterior de la Contraloría General de la República. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: La actora nació el 15 de mayo de 1944, prestó sus servicios durante más de 20 años de servicio, laborando en entidades privadas y estatales, cumpliendo con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al régimen de transición. En efecto, los servicios acreditados por la actora fueron prestados a una entidad oficial –Contraloría General de la República y a entidades particulares que efectuaron los aportes al Instituto de los Seguros Sociales. En estas condiciones, mal podía considerarse la aplicación de la Ley 33 de 1985, como lo solicita la actora, pues esta norma exige que los 20 años de servicios se hubieran prestado a entidades oficiales. Lo anterior significa que le era aplicable la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, teniendo en cuenta lo devengado en el último

año de servicio público y sobre el 75% del salario base de liquidación. Respecto del mecanismo de las diferentes normas que regulan el régimen legal de los trabajadores en el exterior han incorporado para los efectos de determinar el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación de estos funcionarios, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha señalado que las normas que respaldan dichas prácticas son inconstitucionales y deben ser inaplicadas por resultar contrarias a los principios de igualdad y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, precisando que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el trabajador y nunca un salario inferior. RAZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 180 a 183 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la demandada de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: A la actora se le reconoció su pensión de jubilación dando aplicación a lo prescrito en el Decreto 929 de 1976 en articulación con las prescripciones de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la actora adquirió su status jurídico de pensionada el 15 de mayo de 1999, en plena vigencia de la citada Ley. Se le liquidó la mesada pensional observando la equivalencia con cargos similares en la planta interna de la Contraloría General de la República, pues de conformidad con el artículo 17 de la Ley 714 de 1978, a los únicos funcionarios a quienes sus prestaciones sociales se les liquida en dólares es a los extranjeros al servicio de Colombia en el exterior.

Se debe tener en cuenta que con la expedición del Decreto 691 de 1994, se ordenó la incorporación de todos los servidores públicos al Régimen de Seguridad Social de Pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, por lo cual se liquidó la pensión con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 25 de septiembre de 1996, cuando se retiró definitivamente del servicio, es decir 2 años, 5 meses y 25 días. Por esa razón, a la actora se le aplicó el Decreto 929 de 1976 para los requisitos, mas no respecto de los factores salariales, pues en relación con estos se debe acudir alDecreto 1158 de 1994. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae en determinar si le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de su pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 929 de 1976, régimen especial aplicable a los empleados de la Contraloría General de la República, o al establecido en la Ley 71 de 1988. De igual manera, si tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que en el último cargo que desempeñó en la Contraloría General de la República, recibió una remuneración en dólares o si por el contrario se debe liquidar la prestación atendiendo la base salarial de un empleo equivalente en la planta interna de la Contraloría General. La Ley 100 de 1993 en su artículo 36 previó un régimen de transición, en lo

siguientes términos: (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cua l se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley...”. Al momento de entrar a regir la anterior norma (1° de abril de 1994, artículo 151), la demandante contaba con 50 años de edad, (nació el 15 de mayo de 1944) lo que impone concluir que se encuentra cobijada por el régimen de transición, por tal razón el reconocimiento del derecho pensional debe hacerse de conformidad con el régimen anterior. Argumenta la entidad demandada que de conformidad en el mencionado artículo, reconoció la pensión de jubilación con base en el Decreto 929 de 1976, el cual dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, sin embargo, para la determinación de los factores salariales

aplicó el Decreto 1158 de 1994, al ser la demandante incorporada al Sistema General de Pensiones. Empero, posteriormente la Ley 71 de 1988 estableció: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital o en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer...” Esta disposición exigió que la persona debía adquirir el status pensional acreditando 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo en entidades oficiales o en el Instituto de los Seguros Sociales. Según el acto demandado, los servicios acreditados por la actora fueron prestados a una entidad oficial – Contraloría General de la Repúblicay a entidades particulares cotizados al ISS así:

“ENTIDAD TOTAL PARCIAL

Tradicionales I.S.S. José M Vélez M. 585 12/02/1970 a 31/07/1971 Holasa 55 01/02/1973 a 27/03/1973 Siderúrgica de Medellín S.A. 1099 23/04/1973 a 25/04/1976 Radio Cadena Nacional 221 25/10/1976 a 02/08/1977 ---------------- 1910 Contraloría General de la República 6779

08/11/1977 a 25/09/1996

TOTAL 8689

La Ley 71 de 1988 estableció la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación acumulando tiempos de servicios prestados a entidades oficiales o privadas, en la medida en que permitió acreditar aportes a las entidades de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales. Tal prerrogativa fue instituida para los empleados indistintamente, sin atender si se hallan bajo régimen general o especial de pensiones, pues nada dispuso el ordenamiento sobre este punto, debe entenderse entonces que lo allí preceptuado tiene aplicación para quienes se hallen también bajo el imperio de regímenes especiales. En estas condiciones mal podía considerarse la aplicación del Decreto 929 de 1976 pues se hace necesario que los 20 años de servicios se presten en el sector público para ser beneficiaria de este régimen prestacional, requisitos que no se cumplen en el presente asunto, pues la actora prestó sus servicios como empleada pública por 18 años, 6 meses y 9 días. En consecuencia, tal como lo señaló el Tribunal la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, debe corresponder como lo señala la Ley 71 de 1988 al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no como fue liquidado por la entidad demandada al aplicar el 75% del promedio de lo devengado de 2 años 5 meses y 25 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Definido lo anterior, corresponde determinar si se debe liquidar la prestación atendiendo la base salarial de un empleo equivalente en la planta interna de

la Contraloría General de la República, o conforme a lo devengado por la actora en dólares. Sobre el ingreso base de los funcionarios en el exterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-173 de 2004, declaró inexequibles algunos apartes de la Ley 797 de 2001 que reformó la Ley 100 de 1993, en especial en relación al artículo 7º de la primera norma, en el aparte que hace referencia a los cargos equivalentes en planta interna para efectos del cálculo de ingreso base de cotización para los empleados que prestan sus servicios en planta externa. De igual manera en diversos pronunciamientos esta Corporación1 se ha ocupado del tema respecto de los empleados del servicio exterior, determinando que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna”, en la práctica conduce a aplicar un trato 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: doctor Alejandro Ordóñez Maldonado,, sentencia del 29 d e mayo de 2007, Número Interno 8931 de 2005, actor Carmen Sanclemente Molina. discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en el servicio exterior. De otra parte, destaca la Sala que el establecimiento de equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en planta interna debe entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en

planta externa como interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente. Pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión Así las cosas, en el presente asunto se acogerán los argumentos esgrimidos por la Sala en la jurisprudencia señalada, en cuanto, la situación fáctica y jurídica de la actora es idéntica, haciendo extensiva su aplicación. Sin embargo, tal como lo señaló la entidad demandada el Decreto 714 de 1978 sólo es aplicable a funcionarios extranjeros que laboraron en el servicio exterior colombiano y no para los colombianos, motivo por el cual su pensión no puede ser reconocida y pagada en dólares. En el presente asunto se trata de una persona nacida en la ciudad de Medellín y residente en BUENOS AIRES ARGENTINA, quien prestó sus servicios laborales personales en la planta externa de la Contraloría General de la República. Por consiguiente, la demandante tiene derecho al reconocimiento del reajuste de la pensión, teniendo en cuenta el salario que efectivamente percibió en el cargo de Secretaria Bilingüe Grado 13 de la Contraloría General de la República, esto es, la suma que tenía fijada como salario en dólares, haciendo la conversión de ese salario mensual a pesos colombianos, tomando en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para

la fecha de pago del último sueldo percibido. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de junio de 2009, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la señora ALBA

MARÍA ESTRADA LLANO.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO