CE-25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09)

ACUMULACION DE PRETENSIONES – Procedencia. Nulidad del acto de insubsistencia de funcionario y el acto de nombramiento del reemplazo Si bien es cierto que el acto administrativo de nombramiento de un empleado, en principio es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia; en el presente caso, la Sala considera que la pretensión de nulidad de la Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, mediante la cual se nombra en propiedad en el cargo de Gerente de zona 3 código 39, grado 06 al señor Luis Fernando Ulloa Vergara, en reemplazo del demandante, resulta procedente, teniendo en cuenta que el actor estima que con dicho acto se ha lesionado su derecho a permanecer en el empleo, toda vez que la persona que lo reemplazó, no garantiza el mejoramiento del servicio, constituyendo tal circunstancia uno de los argumentos para deprecar la nulidad del acto que declaró su insubsistencia. Asimismo, en criterio de la Sala, la acumulación de las pretensiones de nulidad y restablecimiento contra el acto de insubsistencia y el de nombramiento resulta viable en el presente caso, teniendo en cuenta que se dan los requisitos procesales para su procedencia como son: (i) competencia del órgano, (ii) que no se excluyan entre sí porque persiguen la misma consecuencia jurídica y (ii) que se tramiten por el mismo procedimiento NULIDAD DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION – Procedencia de la acción electoral / NULIDAD DEL ACTO DE NOMBRAMIENTO O DE ELECCION – Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento.

cuando cualquier persona, en ejercicio de la acción pública de nulidad demanda un acto de nombramiento o elección con el fin único de restablecer el orden jurídico objetivo, sin interés particular, su trámite corresponde al especial que la ley ha señalado para los juicios electorales pues se trata de una acción electoral, pero cuando adicionalmente solicita su reintegro al cargo que venía ocupando y el pago de los salarios dejados de percibir, es decir, cuando solicita el restablecimiento del derecho, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta pretensión, además, se soporta en un interés directo porque considera el demandante, conforme al artículo 85 del C.C.A., que su derecho a permanecer en el cargo se vio afectado por el nombramiento ilegal de quien lo reemplazó, es decir que resultó lesionado por el acto administrativo de nombramiento que es objeto de demanda. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN EPOCA PREELECTORAL - Vulneración de la ley de garantías electorales. Desviación de poder. Principio de favorabilidad. Para la Sala es claro que los Gerentes o Directores de las entidades descentralizadas como la demandada, están llamados a respetar la prohibición de modificar la nómina de su respectiva entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elecciones Presidenciales, de Congreso de la República, de Asambleas y Concejos, Gobernadores y Alcaldes y demás comicios electorales, restricción que de no ser acatada, apareja en el actuar administrativo un vicio de nulidad por violación de la ley, al tenor del artículo 84 del C.C.A.. En el presente

caso, los actos demandados, Resolución No. 0952 de 9 de diciembre de 2005 y Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, expedidos por el Gerente General de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., por medio de los cuales se modificó la nómina de la entidad disponiendo la insubsistencia y el nombramiento de empleados de la empresa, se encuentran afectados de nulidad porque fueron expedidos dentro del periodo preelectoral, esto es, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones del Congreso de la República realizadas el 12 de marzo de 2006. Así las cosas, como la prohibición de modificar la nómina inició el 12 de noviembre de 2005 y los actos demandados se produjeron los días 9 y 19 de diciembre de 2005, para la Sala es evidente que la entidad al proferir los actos demandados, infringió el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, motivo por el cual se estructura el vicio de violación de la ley. Por lo tanto, encuentra la Sala que en el contexto en el que se dio el retiro del actor, es posible deducir que la intención real del nominador se apartó del buen servicio público porque no obedeció al mejoramiento del servicio, desbordando los límites establecidos por el legislador, de forma concreta, por no cumplir con el principio de proporcionalidad (artículo 36 del Código Contencioso Administrativo).

RESTABLECIMIENTO POR INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE

NOMBRAMINETO Y REMOCION EN EPOCA PREELECTORAL - Procede el

reintegro al servicio Respecto a la procedencia del reintegro, el Tribunal consideró que no había lugar al mismo toda vez que la limitación a la facultad discrecional del nominador fue temporal, esto es, hasta el 12 de marzo de 2006, lapso que ya se cumplió, por lo tanto, a partir del 13 de marzo adquirió vigencia la desvinculación del servicio del actor, y en tal sentido no es posible que el actor vuelva físicamente a su cargo, por lo que el restablecimiento se limitó al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de devengar por el actor hasta el 12 de marzo de 2006.Al respecto, considera la Sala que le asiste razón a la parte actora cuando afirma que carece de sustento jurídico la declaratoria de nulidad parcial temporal del acto de insubsistencia ordenada en la sentencia impugnada, toda vez que la existencia de vicios de violación de la ley y desviación de poder, en la producción de los actos administrativos demandados, generan la nulidad de los mismos, al tenor del artículo 84 del C.C.A, nulidad que es absoluta y definitiva, mas no temporal, porque no existe en el ordenamiento jurídico colombiano la posibilidad de que tales vicios puedan ser convalidados por el curso del tiempo. y porque no es dable al intérprete suponer que cumplido el término de la restricción legal, debía producirse efectivamente el retiro del actor, ya que su nombramiento no se sujetó a ningún plazo, y además su retiro dependía de la voluntad del nominador sujeta a la ponderación de las circunstancias de oportunidad y conveniencia, decisión que

por sus efectos, debía ser escrita, expresa y debidamente comunicada al empleado, al tenor de las reglas que rigen las relaciones laborales en el servicio público (artículo 41 Ley 909 de 2004). Entonces, poner un límite a la permanencia del demandante en el cargo, basado en el hecho de que el nominador estaba facultado para terminar la vinculación laboral del demandante, constituye una restricción injustificada de los efectos patrimoniales que devienen de la declaratoria de nulidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-04197-01(0461-09)

Actor: CARLOS FRANCISCO RESTREPO PALACIO

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA

D.C. E.S.P.

AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del actor y la apelación adhesiva formulada por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia de 04 de septiembre de 2008, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor CARLOS FRANCISCO RESTREPO PALACIO contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P.

ANTECEDENTES La Demanda y su corrección. El señor Carlos Francisco Restrepo Palacio, a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 0952 de 09 de diciembre de 2005, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Gerente Nivel 6, código 0830-001, Gerencia de Zona 3, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, mediante la cual se nombra en propiedad en el cargo de Gerente Código 39, grado 06, código de dependencia 830-1 Gerencia de Zona 3, Gerencia Corporativa Servicio al cliente, al señor Luis Fernando Ulloa Vergara. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. También solicitó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones con sus aumentos y ajustes, dejados de percibir, desde el retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; el pago de la indexación y costas procesales, y el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Basó su petitum en los hechos que se sintetizan a continuación: La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., a partir de

2002 inició un proceso de modernización que implicó la creación de algunas áreas empresariales y la reorganización de otras, la renovación de los procesos comerciales, de planeación y de contratación, y el desarrollo y fortalecimiento de sus capacidades internas de soporte. Dentro de la nueva estructura de la entidad se creó la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente con cinco (5) Gerencias de Zona para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la expansión de infraestructura, la facturación, gestión comercial y atención de los usuarios. Manifiesta el actor que participó en la empresa durante dicho proceso de modernización, mediante la elaboración de diseños de alcantarillado, asesoría del programa de desmarginalización y mejoramiento integral de barrios, construcción de redes de acueducto y alcantarillado, todo lo cual le permitió tener una visión única acerca de las necesidades de infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado de Bogotá, así como una oportunidad de entender el desarrollo de la ciudad. Durante su trayectoria por la empresa, prestó servicios personales, en los periodos y bajo las modalidades de vinculación que se detallan a continuación:

N FECHA MODALIDA NATURALEZA ACTIVIDAD DESARROLLADA

o D DE DEL CARGO

VINCULACI

ON

1. Diciembre Contrato de contratista Elaborar el “diseño y diagnóstico 28 de 1993 prestación de de redes, responder solicitudes y servicios revisar proyectos”.

2. Octubre de Contratista contratista Ingeniero de diseño hidráulico en 1998 a de C.I.C. el proyecto denominado marzo de Consultores “elaboración de diseños de

1999. de Ingeniería alcantarillado sanitario y pluvial y para la localidad de Suba sector IICimentacion Santa Fe de Bogotá” ejecutado es Ltda. para la Empresa de Acueducto y

Alcantarillado de Bogotá.

3. Mayo 6 de Orden de contratista “Asesorar en la coordinación y 1999 a consultoría desarrollo de las actividades del

Mayo 5 de No. 2-02programa de desmarginalización y 2000 7100-137en la ejecución de los proyectos 1999. de redes, su construcción, el asesoramiento de los actores involucrados y en el seguimiento durante todas sus fases de los sectores subnormales y demás actividades contenidas en la propuesta y en los términos de referencia”.

4. Junio 1 de Orden de contratista “Asesorar a la dirección de diseño 2000 a consultoría y desarrollo urbano en la

Mayo 31 de No. 2-02coordinación y desarrollo de las 2001. 7000-142actividades del programa de 2000. desmarginalización en lo que hace referencia con la ejecución de redes, de construcción y asesoramiento de los actores y demás actividades”

5. Junio 26 de Orden de contratista “Asesorar a la gerencia técnica en 2001 a consultoría la coordinación y desarrollo en las

Junio 25 de No. 2-02actividades del programa de 2002. 7000-119mejoramiento integral de barrios, 2001. en lo que hace referencia a la contratación y seguimiento durante la construcción de las redes de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Bogotá.

6. Julio 10 de Contrato Trabajador Profesional nivel 020

2002 a individual de Oficial Agosto 09 trabajo a de 2002. término fijo.

7. Septiembre Resolución Empleado Director Operativo, nivel 8, código 02 de 2002 No. 1013 de Público de libre 0841-001 de la Dirección de a febrero 02 2 de nombramiento y Servicio Comercial de la Gerencia de 2003. septiembre remoción Zona 4 de la Gerencia Corporativa de 2002. de servicio al Cliente.

8. Febrero 17 Resolución Empleado Gerente – Nivel 6 de la Gerencia de 2003 al No. 0283 de Público de libre Corporativa Servicio al Cliente 16 de 14 de febrero nombramiento y zona 3 de la empresa, tomando Diciembre de 2003. remoción. posesión mediante acta No. 0016 de 2005 de 17 de febrero de 2003.

Para acceder a la vinculación laboral como Director Operativo, participó en el proceso de selección de personal realizado por la empresa. Durante su desempeño como Director Operativo, fue encargado de la Gerencia Zona 3, siendo interventor del contrato especial de gestión No. 1-99-8000-6042002, a cargo de la firma EPM BOGOTA AGUAS S.A. –E.S.P., a partir del 16 de enero de 2003. Posteriormente, como Gerente Corporativo de Servicio al Cliente de la zona 3, siguió desempeñándose como interventor –auditor especial del contrato de gestión con EPM Bogotá, labor que fue objeto de reconocimiento por parte de la Contraloría Distrital. En el ejercicio de sus funciones, se destacó por sus calidades profesionales y el conocimiento sobre el manejo y necesidades de la empresa; razón por la que fue

nombrado por el Gerente General como integrante de la comisión negociadora de la administración en el conflicto colectivo, lo que constituye prueba de sus calidades y excelencia profesional. Fue comisionado mediante Resolución No. 0881 de 3 de noviembre de 2004, para desarrollar el proyecto de defensa del usuario, a partir del 04 de noviembre de 2004 hasta el 03 de mayo de 2005, comisión que se prorrogó hasta el 12 de octubre de 2005, periodo dentro del cual diseñó, implementó y puso en funcionamiento la Defensoría del Usuario, regresando a su cargo el 13 de octubre de 2005. A partir del 5 de septiembre de 2005, con el nombramiento del nuevo Gerente General de la Empresa, las condiciones laborales se hicieron difíciles para los trabajadores y muchos de ellos, junto con algunos contratistas con mayor trayectoria en la empresa, renunciaron o les fueron terminados sus contratos. Mediante Resolución No. 952 de 9 de diciembre de 2005, proferida por el Gerente General, fue declarado insubsistente su nombramiento como Gerente Nivel 6, Código 0830-001, Gerencia de Zona 3, Gerencia Corporativa Servicio al Cliente. En su reemplazo fue nombrado el señor Luis Fernando Ulloa Vergara, mediante Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005. Para la fecha de declaratoria de insubsistencia, se encontraba vigente la Ley 996 de 2005, sobre garantías electorales, que en su artículo 38, consagró una limitación temporal para modificar la nómina de la entidad, motivo por el cual, el

acto de insubsistencia, así como el de nombramiento de su reemplazo, expedidos en el lapso preelectoral de cuatro (4) meses, se encuentran afectados de nulidad. Mediante Circular No. 007, la Alcaldía Mayor de Bogotá unificó la interpretación del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aclarando sus alcances con fundamento en la sentencia C-1153 de 2005, de la Corte Constitucional El actor hizo entrega del cargo el 16 de diciembre de 2005. Argumenta el actor que el acto de retiro no se inspiró en razones del buen servicio, ni respetó los principios que orientan la función administrativa, específicamente el artículo 49 numeral 3° de la Ley 909 de 2004. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, artículos 1, 2, 25, 29, 53.

De orden legal: Ley 996 de 2005 artículo 38

Ley 909 de 2004 artículo 49 numeral 3° Código Contencioso Administrativo artículos 2, 3, 35, 36 y 84 Decreto 2400 de 1968 artículo 26 Ley 270 de 1996 Como cargos de nulidad se propusieron: .- Primer Cargo. Violación del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Afirma que de acuerdo con la norma invocada, existe una prohibición de modificar la nómina de la entidad distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones populares, por ende, si la fecha de promulgación de la ley fue el 24 de noviembre de 2005, y la de las elecciones populares el 12 de marzo de 2006, el

acto administrativo que se demanda, fue expedido durante la vigencia de la prohibición legal. Mediante Sentencia C-1153 de 2005, la Corte Constitucional declaró exequible el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005; asimismo, por medio de la Circular No. 007, el Alcalde Mayor de Bogotá, en lo atinente a la referida prohibición, dispuso: “conforme al contenido del fallo de la Corte Constitucional, esta restricción se encuentra vigente a la fecha (sic) expedición de esta circular, si se tiene en cuenta que las elecciones para cargos de elección popular se llevarán a cabo el próximo 12 de marzo de 2006”. Por lo anterior, considera que a pesar del poder discrecional del nominador, existía una limitación temporal para modificar la nómina estatal, sin perjuicio de las excepciones allí contempladas, razón por la cual resultaba improcedente su insubsistencia. Considera que todos los empleados públicos del Estado están regidos por el principio de estabilidad laboral, al tenor del artículo 53 de la C.P., de acuerdo con el cual gozan del derecho de permanencia mientras subsista la necesidad y no se aduzca y compruebe una justa causa de terminación de la relación de trabajo. .- Segundo cargo. Violación de los artículos 2, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004. Sostiene que los empleos que conllevan el ejercicio de responsabilidad directiva en la administración son empleos de gerencia pública, de libre nombramiento y remoción que deben ser provistos con fundamento en el criterio del mérito, las calidades personales y la capacidad profesional, mediante un proceso de

selección y evaluación. Aduce que en su caso, la administración al expedir el acto de insubsistencia no tuvo en cuenta los criterios de competencia profesional, conocimiento, capacitación, calidades y capacidades, y tampoco realizó un proceso de selección, para vincular al funcionario que lo reemplazó. Tercer cargo. Desviación de poder. Al explicar el cargo, aduce que en un Estado Social de Derecho no existen atribuciones omnímodas y absolutas por fuera del control jurisdiccional, así las cosas, considera que la facultad de libre nombramiento y remoción debe respetar las atribuciones conferidas, apreciar las realidades y adoptar las decisiones que más convienen al buen servicio y a los principios de la administración, al tenor de los artículos 121 de la CP y 36 del C.C.A. Alegó que la desviación de poder se configura cuando se desmejora el servicio porque el funcionario que reemplaza al empleado retirado, no reúne las condiciones profesionales, la experiencia y el conocimiento adquirido por el extrabajador en el ejercicio de sus funciones. Asegura que la hoja de vida, el conocimiento y la experiencia profesional del actor, permiten evidenciar que los motivos que originaron la declaratoria de insubsistencia tienen una base diferente al buen servicio y el interés por el desarrollo idóneo de la función pública. Afirma que la decisión de declarar la insubsistencia de un funcionario debe estar precedida de valoraciones que aconsejen su conveniencia y oportunidad, en razón de la alta responsabilidad del cargo desempeñado, con el fin de asegurar el buen servicio, pues de lo contario se configura el vicio de desviación de poder.

El desempeño en el empleo de Gerente de Zona, requiere especiales competencias y conocimiento de la empresa, que exige un perfil profesional particular con competencias especiales. Para finalizar, arguye el actor que ha desarrollado su carrera profesional en torno al diseño y operación de estructuras hidráulicas y la gestión comercial de los servicios de acueducto y alcantarillado, razón por la cual conoce el manejo de la empresa y la ciudad, así mismo, su trayectoria laboral fue siempre ascendente y lo llevó a ocupar importantes cargos directivos.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D.C. E.S.P., se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 113 a 125): Considera que el acto demandado obedece a la facultad discrecional del nominador que es inherente a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, la decisión acusada no infringe el orden jurídico superior. Afirma que no resulta procedente demandar la Resolución No. 0997 de 19 de diciembre de 2005, por la cual se nombró al señor Luis Fernando Ulloa Vergara, toda vez que dicho acto administrativo no afectó la situación particular del demandante. Manifiesta que es cierto el proceso de modernización de la empresa, y la trayectoria laboral del actor, sin que pueda verificarse en la hoja de vida la ejecución de las actividades de los contratos de consultoría, ni tampoco la realización de un proceso de selección para su acceso al servicio público como Director Operativo. Informa que el demandante inició su vinculación laboral con la empresa, mediante

un contrato de trabajo a término fijo; que la comisión otorgada para desarrollar el proceso específico de defensa del usuario, obedece a una situación administrativa motivada en la necesidad del servicio y no a una pretendida excelencia en el desempeño del actor y que en su hoja de vida, no obra constancia de que se hubiera desempeñado como interventor del contrato especial de gestión No. 1-998000-604-2002. Igualmente, aseguró que los diferentes cargos que ocupó el actor no son producto de una carrera ascendente sino de 3 vinculaciones laborales absolutamente diferentes, la primera mediante un contrato de trabajo a término fijo y las restantes como empleado público de libre nombramiento y remoción. Manifiesta que la facultad discrecional del nominador no fue modificada por la Ley 909 de 2004, ya que dicha norma solo determina los principios generales que deben regir la función pública como el mérito, la profesionalización de los recursos humanos al servicio de la administración pública, la flexibilidad en la organización y gestión de la función pública y la responsabilidad de los servidores públicos. Aduce que el objeto de la Ley 996 de 24 de noviembre de 2005 fue la reglamentación de la elección del Presidente y Vicepresidente de la República, por lo tanto, los artículos 32 y 38 se refieren a dichas elecciones populares, siendo así, los cuatro (4) meses de prohibición a que se refiere la norma se deben computar desde el 28 de mayo de 2005, cuando se efectuó la elección de Presidente y Vicepresidente. Propone como excepción la ineptitud sustantiva de la demanda fundada en las mismas razones de defensa anteriormente expuestas.

El señor Luis Fernando Ulloa Vergara, una vez vinculado en debida forma al proceso como tercero con interés, no compareció a contestar la demanda ni su corrección. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección “C” mediante sentencia de 04 de septiembre de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 516 a 538): En cuanto a los vicios de falsa motivación y desviación de poder, consideró que son infundados porque siendo el empleo desempeñado por el actor, un cargo de libre nombramiento y remoción, era procedente el retiro del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, decisión que no requiere motivación y se presume adoptada por razones del buen servicio, sin mediar prueba tendiente a desvirtuar dicha presunción por el interesado. Tampoco existió desmejora en el servicio con la expedición del acto de nombramiento del señor Luis Fernando Ulloa Vergara, porque según la hoja de vida de dicho funcionario si reunía los requisitos exigidos para desempeñar el cargo. Sobre la prohibición legal consagrada en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, manifestó, con fundamento en el concepto de 4 de septiembre de 2007, radicado número interno 1846 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo, que la misma aplica a los entes territoriales y entidades descentralizadas respecto de toda clase de elecciones a cargos públicos de elección popular, por lo tanto, como las elecciones para el

Congreso de la República se realizaron el 12 de marzo de 2006, la prohibición analizada rigió desde el 12 de noviembre de 2005. En este orden de ideas concluyó que el acto de nombramiento del señor Luis Fernando Ulloa Vergara desconoció y violó el artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Aseguró que no obra medio probatorio que justifique la decisión adoptada por la entidad de declarar la insubsistencia del actor y realizar un nuevo nombramiento, situación por la que considera que los actos controvertidos se encuentran incursos temporalmente en una causal de nulidad por violación normativa al modificarse la nómina de la entidad en una época en que no era permitido y sin mediar las excepciones taxativamente señaladas para realizar modificaciones en la planta de personal. En cuanto a los efectos del restablecimiento del derecho sostuvo que la prohibición impuesta por la Ley 996 de 2005 es aplicable por el lapso preelectoral y hasta el día de las elecciones realizadas el 12 de marzo de 2006, en consecuencia declaró la nulidad temporal de los actos demandados, por el lapso de tiempo en que la facultad nominadora de la entidad estuvo restringida por considerar que en adelante sus potestades discrecionales podían ser ejercidas respecto al empleo ocupado por el demandante. Por lo anterior, consideró que el reintegro no es procedente, ya que la limitación de la facultad discrecional del nominador fue temporal y por un lapso que se encuentra cumplido. Así las cosas, condenó a la entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el actor desde el acto de retiro y hasta el 12 de marzo de 2006, fecha

en que cesó la prohibición legal en estudio. Sobre el acto de nombramiento del señor Luis Fernando Ulloa Vergara, declaró la nulidad parcial de dicho acto, en el entendido que sólo podría realizarse a partir del 13 de marzo de 2006, sin ordenar la devolución de los salarios y prestaciones percibidos de buena fe con anterioridad a dicha fecha, al tenor del numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. Mediante auto de 06 de noviembre de 2008, el Tribunal corrigió la sentencia en cuanto a la fecha a partir de la cual cesó la prohibición legal contenida en la Ley 996 de 2005. EL RECURSO DE APELACIÓN .- De la impugnación de la parte demandante: La apoderada del actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos (fl. 156 a 161): En primer lugar, destaca que el objeto del recurso versa sobre la suspensión temporal que se le otorgó a la protección legal consagrada en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y a los efectos de los actos administrativos toda vez que considera que la interpretación realizada por el a quo no tiene sustento jurídico. Aduce que si el nominador cambia o modifica la nómina estatal dentro del término de vigencia de la prohibición legal en comento, los actos proferidos son nulos, y los efectos de esa nulidad no son temporales ya que la prohibición legal de modificar la nómina estatal durante el periodo preelectoral es pura y simple, y no se encuentra sujeta a ningún plazo o condición. Además que si un acto

administrativo no consagra en su texto la suspensión de sus efectos, estos se entenderán inmediatos. Asimismo, aduce que las excepciones a la prohibición legal de nombrar o remover en época preelectoral fueron establecidas por el legislador y ninguna de ellas se presenta en el sub lite. Por lo anterior, considera que la prohibición legal debe tener una interpretación restrictiva y de ella no se desprende una limitación temporal en cuanto a los efectos, los cuales son inmediatos y no se encuentran supeditados al cumplimiento de alguna condición. Agregó que la prohibición legal abarca no sólo las elecciones realizadas el 12 de marzo de 2006, sino también las elecciones presidenciales llevadas a cabo el 28 de mayo de 2006, en consecuencia, de ser procedente la interpretación realizada por el Tribunal, la facultad nominadora de la entidad demandada se encontraba restringida hasta el 28 de mayo de la misma anualidad. Por todo lo anterior, solicitó modificar el fallo recurrido en cuanto limitó los efectos de la nulidad hasta el 12 de marzo de 2006, y en su lugar, que se disponga el reintegro del actor a un cargo de igual o superior nivel al que desempeñaba al momento de su desvinculación del servicio, el reconocimiento, liquidación y pago de la totalidad de las obligaciones derivadas de la relación legal y reglamentaria que lo vinculaba con la hoy demandada debidamente indexadas y la consiguiente condena en costas a la demandada. .- De la apelación adhesiva de la parte demandada: De igual manera, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación adhesiva, el cual sustentó de la siguiente manera (fls. 559 a 563):

Argumentó que el cargo desempeñado por el actor es de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, por expreso mandato del parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro podía producirse en cualquier momento, sin necesidad de motivación, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Manifiesta que la actividad probatoria desplegada por el actor resultó insuficiente para demostrar una desmejora del servicio, por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara a los actos demandados, por otra parte, asegura que el señor Luis Fernando Ulloa Vergara es un funcionario competente e idóneo que garantiza la adecuada prestaci