CE-25000-23-25-000-2006-04820-01(2613-08)-2012

PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR DEL

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Regulación legal / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Liquidación con base en lo correspondiente en la planta interna. Sentencia de inexequibilidad / PENSION DE JUBILACION DE EMPLEADOS DEL SERVICIO EXTERIOR DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – El ingreso base de liquidación corresponde a lo efectivamente devengado y no a lo equivalente en la planta interna La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 7º de la Ley 797 de 2003 fundada en que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna”, en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en el servicio exterior. Por consiguiente, el demandante tiene derecho al reconocimiento del reajuste de la pensión, teniendo en cuenta el salario que efectivamente percibió en el cargo de Cónsul, esto es, la suma que tenía fijada como salario en dólares, haciendo la conversión de ese salario mensual a pesos colombianos, tomando en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la fecha de pago del último sueldo percibido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 794 DE 2000 / DECRETO 10 DE 1992 – ARTICULO 57 / DECRETO LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver sentencia proferida en el Rad.

0338-10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogota DC; marzo primero (1) del año dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-25-000-2006-04820-01(2613-08)

Actor: FRANCISCO BERNAL CASTILLO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES FRANCISCO BERNAL CASTILLO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 44369 de 21 de diciembre de 2005, mediante la cual, la Caja Nacional de Previsión Social le negó la reliquidación de su pensión de vejez. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad demandada, reliquidar, reconocer y pagar la pensión de vejez que le fue reconocida, desde la fecha en que comenzó a disfrutarla, es decir, (25 de junio de 2000), aplicando el artículo 1° de la Ley 33 de

1985. Dicha reliquidación deberá efectuarse, tomando el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio como Cónsul de Colombia en AtlantaEstado Unidos, teniendo en cuenta todos los factores recibidos como contraprestación de sus servicios, a saber: asignación básica, costo de vida, subsidio por dependientes, prima de navidad y cualquier otro emolumento percibido en dicho cargo de acuerdo con las certificaciones expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Condenar a la entidad demandada a que sobre las diferencia adeudadas, pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al Consumidor o al por mayor de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: Prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores como Cónsul de Colombia en Atlanta – Estados Unidos desde el 1 de julio de 1998 hasta el 15 de septiembre de 1999, siendo éste el último cargo desempeñado. Cumplidos los requisitos legales de edad y tiempo para acceder a la pensión de vejez, elevó la correspondiente solicitud ante la Caja Nacional de Previsión Social. El 6 de junio de 2003 mediante Resolución No. 10478, la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez solicitada en cuantía de $1’302.400, sin incluir en la liquidación las remuneraciones que realmente percibió en el último año de servicio como Cónsul de Colombia en Atlanta Estados Unidos, es decir, una suma inferior a la que tiene derecho si se tiene en cuenta que al momento de su retiro

devengaba una remuneración mensual equivalente en moneda colombiana a la suma de $10’112.000 incluyendo la prima de navidad. En ejercicio del derecho de petición, presentó escrito el 18 de marzo de 2004 en el que solicitó al Ministerio de Relaciones Exteriores, certificación en la que constara el salario efectivamente devengado para el periodo en el que se desempeñó como Cónsul de Colombia en Atlanta Estados Unidos y la correspondiente conversión a moneda nacional. El 8 de julio de 2004, el Ministerio expidió el certificado solicitado. Mediante escrito del 22 de abril de 2008, con fundamento en el certificado expedido, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social, reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida. No obstante, a través de la Resolución No. 44369 del 21 de diciembre de 2008, resolvió negar la reliquidación pretendida. La situación pensional del actor, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que contaba con 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que está cobijado por el régimen de transición. En las anteriores condiciones, se debe aplicar al demandante el régimen establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario

promedio devengado en el último año de servicio. Si bien, la Caja Nacional de Previsión Social aplicó para el reconocimiento de la pensión del actor la Ley 33 de 1985 tal como lo señala expresamente la Resolución 10478 del 10 de junio de 2003, en la liquidación no sólo no se tuvo en cuenta la verdadera remuneración, sino que tampoco se realizó conforme a la normatividad a él aplicable, pues la misma establece que el ingreso base para calcular la pensión es el promedio de lo devengado en el último año de servicios y en el caso particular, la entidad demandada tomó el promedio de lo devengado en el último año, 8 meses y 25 días. NORMAS VIOLADAS-  Constitución Política: artículos 2, 29, 48, 53, 58 y 230  Leyes 33 de 1985  Ley 4 de 1992  Ley 100 de 1993: artículos 17, 18 y ss.  Código Sustantivo del Trabajo: artículo 127  Decretos Ley 902 y 903 de 1963  Condigo Contencioso Administrativo: artículo 85. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2008, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: A través del Decreto 274 de 2000, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 1 numeral 6 de la Ley 573 de 2000, reguló el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consultar, bajo el

entendido de que en materia pensional a los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores les son aplicables las normas que configuran el Sistema General de Seguridad Social, esto es, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. La referida norma (Decreto 274 de 2000) al permitir la aplicación del régimen de transición y a falta de un régimen pensional especial, hace remisión normativa a la Ley 33 de 1985, la cual le era aplicable a los empleados públicos de todos los órdenes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En relación con la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionaros de la carrera diplomática, señaló que de conformidad con el Decreto 274 de 2000 la Ley 797 de 2003, la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios del servicio diplomático realizada con base en el salario equivalente a los empleados de la planta interna, vulnera el derecho a la igualdad. En consecuencia, la pensión de aquéllos debe liquidarse con base en el salario efectivamente devengado. En cuanto a los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, precisó que deben tomarse todos aquellos valores pagados a los empleados públicos o privados por concepto de salario, salvo norma expresa en contrario. De acuerdo con las normas legales aplicables y la jurisprudencia de la Corte constitucional relativa al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación para los funcionarios externos del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el presente asunto, la Caja Nacional de Previsión Social tenía la obligación de

liquidar dicha prestación con base en el salario devengado por el actor en el cargo de Cónsul de Segunda, Grado Ocupacional 2EX, en cuyo cálculo debía estimarse la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. De conformidad con las precisiones anteriores y de acuerdo con la documentación que obra en el expediente y sin objeción alguna de la administración, el actor devengó durante el año de servicios anterior a su retiro (ente el 16 de septiembre de 1998 y el 15 de septiembre de 1999), además de la asignación básica ya reconocida, la prima de costo de vida, subsidio por dependientes y la prima de navidad. Advierte que según lo previsto en el Decreto 2078 de 2004, por el cual se fijan los sueldos de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, el subsidio por dependientes y la prima de costo de vida, no son factores salariales. Por el contrario la Resolución No. 10478 del 6 de junio de 2003, que reconoció al demandante la pensión de jubilación, tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado por él durante un año, 8 meses y 25 días, sin incluir la prima de navidad. En estas condiciones, advirtió que la asignación básica sobre la cual se liquidó el monto de la pensión del actor, resulta inferior a la que en realidad devengaba en su condición de Cónsul según se deduce de la certificación del 27 de julio de 2004, suscrita por la Coordinadora de Nóminas y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Señaló que el actor cumplía con los requisitos del régimen general establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y por tanto, la liquidación de su pensión de jubilación, debió realizarse en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que efectivamente devengó durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que cumplió los requisitos para ello. R AZONES DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 276 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: En el Ministerio de Relaciones Exteriores para realizar las cotizaciones del personal diplomático por mandato del artículo 57 del Decreto Ley 274 de 2000, así como del artículo 65 del Decreto Ley 274 del mismo año, se requería incluir como ingreso base de cotización la asignación básica mensual correspondiente al cargo equivalente en la planta interna. El artículo 17 del Decreto 714 de 1978, prevé que a los únicos funcionarios a quienes sus prestaciones sociales se les liquidan en dólares, es a los extranjeros al servicio de Colombia en el exterior. No es cierto, que al efectuar la liquidación de la pensión del actor con base en un cargo equivalente de la planta interna del ministerio, se le este reconociendo dicha prestación en un valor irreal, pues no se puede perder de vista que todas las cotizaciones se realizaron bajo la siguiente consideración “los aportes para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio se ha realizado tomando como base el sueldo del cargo equivalente en la planta interna.”

Pretende el demandante que se le aplique un sistema hibrido, en que se le permita cotizar en pesos pero que CAJANAL proceda a liquidar su mesada en dólares americanos, sin embargo, no hace referencia alguna al cálculo de sus aportes a la seguridad social los cuales se efectuaron sobre un valor sustancialmente menor al realmente devengado. Es necesario tener claro, que por tratarse de un colombiano que se desempeña como servidor público, cumpliendo una función oficial en el extranjero, vinculado por una relación legal y reglamentaria, la liquidación de su pensión es una operación interna, la cual, según el Decreto 1735 de 1993, artículo 3, debe cumplirse en moneda colombiana. Para resolver, se CONSIDERA En el presente asunto, se controvierte la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 44369 de 21 de diciembre de 2005, mediante la cual, la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor, la cual le fue reconocida con el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores a pesar de que el cargo en el que se desempeñó el último año de servicio pertenecía a la planta externa de dicha entidad y devengó su salario en dólares. FRANCISCO BERNAL CASTILLO laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 1 de julio de 1998 hasta el 15 de septiembre de 1999, en el Cargo de Cónsul de Segunda, Grado Ocupacional 2EX en el Consulado de Atlanta Estado Unidos (fl. 15)

Mediante la Resolución No. 10478 de 6 de junio de 2003 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor del demandante pensión mensual vitalicia de vejez, efectiva a partir del 25 de junio de 2000, en cuantía de $1’302.400, tomando el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de marzo de 1995 y el 15 de septiembre de 1999 (fls.5-11). Para el efecto, la Caja Nacional de Previsión Social tuvo en cuenta que el demandante laboró en varias entidades, siendo la última el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Cargo Cónsul de Segunda Grado Ocupacional, un total de 8144 días y que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como disposiciones aplicables invocó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994 y 01 de 1984. Por Resolución 41369 de 16 de diciembre de 2005, CAJANAL EICE, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la resolución anterior, confirmando la decisión (fls.2-4), con fundamento en lo siguiente: “teniendo en cuenta que el señor BERNAL CASTILLO FRANCISCO ELBERTO, adquirió el status de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993y que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de CONSUL DE SEGUNDO GRADO, desempeñando funciones que están contempladas en ningún régimen especial, no es procedente atender lo solicitado por el peticionario, siendo

aplicable el Decreto 1158 de 1994.” Del acervo probatorio que obra en el expediente, se observa que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así lo admite la entidad demandada tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, razón por la que para resolver la controversia, se debe examinar el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 el cual recobró su vigencia en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunas disposiciones del Decreto 274 de 2000 en especial de los artículos 63 a 69 puesto que regulaban materias propias del régimen prestacional y salarial que por definición están excluidas del ámbito susceptible de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con fundamento en leyes de facultades. En este sentido, se señaló que el Gobierno Nacional en la expedición de los citados artículos del Decreto 274 de 2000 ejerció una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto que pretendió regular un espacio supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa. 1 El artículo 57 del Decreto 10 de 1992 es del siguiente tenor: “Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”. La norma anterior fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 20052 siendo el fundamento de la decisión la violación del principio de igualdad pues se consideró que toda disposición que establece como

forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la pauta jurisprudencial sobre la materia3 y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social, pues se crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado o una buena parte de éste del monto de la pensión. En uno de los apartes de la decisión, indicó: 1 Corte Constitucional, sentencia C-292 de 2001, sentencia del 16 de marzo de 2001, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 2 Corte Constitucional, sentencia del 24 de mayo de 2005, Referencia Expediente D-5490, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 57 parcial del Decreto 10 de 1992, actor: Félix Lemus Hoyos, M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 3 Se citan las sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T.-453 de 1993. “…..Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado,

el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión…” Por las razones anteriores, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 7º de la Ley 797 de 20034 fundada en que el cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores tomando como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes “para los cargos equivalentes de la planta interna” 5, en la práctica conduce a aplicar un trato discriminatorio a un grupo de servidores, esto es a los que desempeñan su labor en el servicio exterior. Nótese que las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el

4 Corte Constitucional, sentencia C-173/04, del 2 de marzo de 2004, Expedientes Acumulados D-4725 y D4735, Demandantes: Arturo Daniel López Coba y Franklin Liévano Fernández, M.P: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. 5 Frase declarada inexequible. La norma citada no es aplicable para definir el derecho pensional controvertido por la actora pues aquélla gozaba del régimen de transición.. La cita de la Sala tiene por finalidad servir de ilustración jurídica. cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión. 6 Por consiguiente, el demandante tiene derecho al reconocimiento del reajuste de la pensión, teniendo en cuenta el salario que efectivamente percibió en el cargo de Cónsul, esto es, la suma que tenía fijada como salario en dólares, haciendo la conversión de ese salario mensual a pesos colombianos, tomando en cuenta para ello la tasa de cambio que regía para la fecha de pago del último sueldo percibido. Con fundamento en la razones anteriores, la Sala confirmará la sentencia apelada que accedió a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y dispuso que el monto pensional reconocido al demandante sea elevando en una suma equivalente al setenta y cinco (75%) del promedio mensual de lo efectivamente devengado durante el último año laborado.

El porcentaje del setenta y cinco (75%) deviene del carácter integral del régimen de transición que cobija al actor y se traduce en la aplicación tanto para el reconocimiento como de los factores, de la normatividad que regía antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, los factores para liquidar la pensión son los previstos en el inciso 2º, artículo 3º de la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Finalmente, argumenta la entidad demandada que los aportes del actor no son equivalentes al monto de la mesada pensional resultante luego de hacer la reliquidación con base en los valores que realmente devengó el actor, habida cuenta que dichos fueron calculados con base en lo que devengaba un cargo equivalente en la planta interna. Al respecto, considera la Sala que CAJANAL tiene derecho a efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal para la pensión, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que 6 Sentencia T-534/01, Corte Constitucional, sentencia del 21 de mayo de 2001, Expediente T-420601, acción de tutela instaurada por José Enrique Gaviria Liévano contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago, y en ese sentido se adicionará la sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 19 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por FRANCISO BERNAL CARTILLO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, que accedió a las súplicas de la demanda. ADICIÓNASE para expresar que de las sumas que resulten a favor del actor, la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE descontará lo correspondiente a aportes efectuados por el actor durante los lapsos pertinentes si lo hubiere. Dichos aportes se deben fijar atendiendo los porcentajes que por ley correspondan al trabajador y a la entidad empleadora. Las diferencias en relación con la entidad empleadora, podrán ser reclamadas por la Caja Nacional de Previsión Social ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO