CE-25000-23-25-000-2006-04872-01(0946-08)-2010

INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA – Liquidación con los haberes del grado que se tenga al momento de la liquidación Según el artículo 137 del Decreto 1212 de 1990, la indemnización debe ser liquidada con base en los haberes del grado que tenga cuando se le califique la lesión. Lo anterior, refuerza la afirmación de que para la fecha en que definitivamente le fue fijado el índice de disminución de su capacidad laboral, ya ostentaba el grado de Mayor. En las anteriores condiciones, asiste razón al actor y por lo mismo se confirmará la providencia apelada que ordenó la reliquidación de la indemnización que le fuera reconocida al actor, teniendo en cuenta los haberes del grado que tenía al momento en que le fue calificado en forma definitiva el porcentaje de disminución de su capacidad laboral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2070 DE 2003 / DECRETO 1212 DE 1996

BONIFICACION MENSUAL ESPECIAL ADICIONAL EN LA PENSION DE INVALIDEZ – Reconocimiento El Decreto 062 de 1999, consagró a favor de los pensionados por disminución de la capacidad sicofísica, el derecho a recibir una bonificación mensual adicional del 25% del total de la pensión reconocida. El actor para la fecha de vigencia de la norma en la cual pretende cimentar su derecho a la bonificación, no tenía reconocida pensión de invalidez y el 25% pretendido dependía de esta prestación, pues el porcentaje equivalía a la cuarta parte de ella, no es posible a la Sala acceder a dicha pretensión.

FUENTE FORMAL: DECRETO 062 DE 1999 – ARTICULO 31 / DECRETO 4433

DE 2004 PENSION DE INVALIDEZ EN LA POLICIA NACIONAL – Aumento del monto por bonificación especial mensual. Necesita auxilio de otra persona / BONIFICACION ESPECIAL MENSUAL – Reconocimiento El Decreto 2070 de 2003, parágrafo 3 del artículo 3 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, en el parágrafo 3º del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, se estableció nuevamente dicho beneficio. Nótese que este aumento del 25% tiene unas condiciones especiales y diferentes a aquélla bonificación establecida en los decretos salariales, puesto que exigen que quien lo pretenda, necesite del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, es decir tiene unas connotaciones especiales, en cuanto requiere que el hecho generador del derecho, sea determinado por organismos médico laborales militares y de Policía de Mindefensa. En las anteriores condiciones, contrario a lo decidido en la sentencia apelada, considera la Sala que el actor no tiene derecho a la bonificación del 25% solicitada, razón por la cual habrá de revocarse parcialmente la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2070 DE 2003 – ARTICULO 3 / DECRETO 4433

DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., agosto veintiséis (26) de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-04872-01(0946-08)

Actor: JARBY NÚÑEZ CORREDOR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 22 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S JARBY NÚÑEZ CORREDOR por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución 00009 de 19 de enero de 2004 por medio de la cual le reconoce pensión de invalidez e indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, la Resolución 00588 de 22 de septiembre de 2004 por medio de la cual resuelve el recurso de reposición, proferidas por la Subdirección General de la Policía Nacional y la Resolución 03624 de 6 de octubre de 2005 emitida por Director General de la Policía Nacional por medio de la cual confirma las anteriores decisiones. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho en los siguientes términos, el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de invalidez y de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata los siguientes: El 16 de febrero de 1995 en operación antisecuestro realizada por el Grupo

“Unase” de la Policía Metropolitana de Medellín, el subcomandante Núñez Corredor fue herido en combate con arma de fuego. El informativo prestacional por lesiones 327 de abril 5 de 1995, suscrito por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, calificó las lesiones como sufridas en combate. El 7 de abril de 2000, mediante acta de junta médica laboral 0178 se calificó la capacidad laboral del actor, la gravedad de las lesiones, las secuelas, las indemnizaciones a que tenía derecho y la imputabilidad al servicio. Por medio del Decreto 969 de 31 de mayo de 2000, el Capitán Jarby Núñez Corredor fue ascendido al grado de Mayor en el cuerpo de vigilancia de la Policía Nacional. Posteriormente en acta de la Junta Medico Laboral 0728 de agosto 2 de 2000 se adicionó el acta 0178 aplazada, y en el acta de Junta Medico Laboral 1340 de noviembre 30 de 2000 que adiciona la 0178, se fijó la disminución de la capacidad en 89.08 %. Mediante Resolución 0951 de 2003 de 23 de septiembre de 2003, suscrita por el Ministerio de Defensa Nacional, se retira del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad psicofísica, al Mayor Jarby Núñez Corredor. N ormas violadas y concepto de la violación:  Decreto 094 de 1989, artículo 88, tabla D.  Decreto 1212 de 1990, artículo 137.

 Decreto 062 de 1999. Afirma que de acuerdo a la Resolución 00588 de 22 de septiembre de 2004 la liquidación se efectuó con base en el concepto de la Junta Médica de 7 de abril de 2000, pues en ella se dice que de conformidad con el artículo 88 tabla D del decreto 94 de 1989, la indemnización por disminución del capacidad psicofísica se reconoce y liquida de acuerdo con los haberes devengados al momento de la elaboración del Acta por parte de la junta, es decir cuando se califica la lesión, y teniendo en cuenta que para el 7 de abril de 2000, el señor Núñez ostentaba el grado de Capitán, la indemnización se liquida y se reconoce con base en los haberes de ese año y grado. Esta manifestación hecha por la administración viola los derechos del actor, pues en dicha acta no se tomaron las consideraciones en forma definitiva, es así como se debe tomar con la fecha del acta final por que es donde se decide sobre el valor de la incapacidad laboral y se fijan los índices para la indemnización, que es la efectuada en acta 1340 de 30 de noviembre de 2000. Los actos acusados violan el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en el artículo 137 del Decreto 1212 de 1990, pues la indemnización recibida por el Mayor (r) es inferior a lo que en derecho le corresponde y a lo señalado en el Decreto 062 de 1999, teniendo en cuenta que el actor adquirió el derecho de retiro en la fecha en que quedó en firme la decisión de

la Junta Medico Laboral, que indica no aptitud para el servicio. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación declaró la nulidad de las resoluciones demandadas con fundamento en los siguientes argumentos: Para el A-quo es claro que la liquidación de la indemnización del demandante se debió efectuar con base en los haberes devengados, pues conforme al Decreto 969 de 2000 este fue ascendido al grado de Mayor a partir del 1° de junio de 2000, en consecuencia, al momento en que quedó en firme la clasificación de invalidez (30 de noviembre de 2000) ostentaba el mencionado rango. En cuanto al derecho a la pensión de invalidez se debe tener en cuenta la Resolución 0951 de 26 de septiembre de 2006 por la cual se retira del servicio por disminución de la capacidad psicofísica al Mayor Núñez, siendo este el momento en que adquirió el derecho a la pensión de invalidez, por el índice de incapacidad que le fue otorgado. El pago de la prestación surte efectos a partir del momento del retiro del servicio, pues no se puede percibir pensión de invalidez y a su vez salario, ello no quiere decir que la norma aplicable sea la del momento del retiro del servicio, por lo tanto no aplicó la normatividad que correspondía, pues se aplicó el decreto 2070 de 2003, que si bien estaba vigente al momento del retiro del servicio no cobijaba al actor, por haber adquirido su derecho pensional bajo la vigencia de lo normado en el articulo 38 del decreto 1796 de 2000, que reza lo siguiente:

“LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA EL

PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES,

Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA

NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: … b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). … De conformidad con la norma transcrita, se establece que en cuanto al porcentaje que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional, es decir el 85% de las partidas computables, a pesar de no ser el decreto 2070 de 2003 la norma aplicable, se le otorgó la mesada pensional en el porcentaje que correspondía conforme a la ley que gobernaba la situación del actor. Finalmente, en lo que tiene que ver con la solicitud del reconocimiento del 25% adicional a su mesada pensional, conforme a lo consagrado en el artículo 31 del decreto 062 de 1999, dispuso que esta norma es aplicable al caso del

demandante, pues a pesar de haber sido derogada por el decreto 2070 de 2003, se encontraba vigente al momento de calificarse la incapacidad del demandante lo que le otorga el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación reclamada. RAZONES DEL RECURSO Sostiene la parte demandada que la Resolución impugnada se encuentra ajustada a derecho de conformidad con el decreto 2070 de 2003, en cuanto la indemnización reconocida se le debió pagar teniendo en cuenta el salario del grado de Mayor que ostentaba cuando se realizó la junta medico laboral que calificó sus lesiones. Afirma que el artículo 88 tabla D del Decreto 094 de 1989, dispone que la indemnización por la disminución psicofísica se liquida y reconoce de acuerdo con los haberes devengados al momento en que se califica la lesión. El reajuste en un 25% de la pensión de invalidez, que solicita de acuerdo con lo establecido en el decreto 062 de 1999, articulo 30 parágrafo 3°, debe ser negado en consideración a que este se aplica cuando el pensionado por invalidez requiere del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, por lo que en el presente caso no procede dicho reconocimiento. Para resolver, se C O N S I D E R A A folio 8 del expediente, obra el informativo prestacional por lesiones de fecha abril 5 de 1995, en el cual consta lo siguiente: Que siendo las 4:45 A.M. de 16 de febrero de ese año, el Teniente Jarby Núñez Corredor resultó lesionado con arma de fuego, al intentar liberar a un secuestrado,

en consecuencia, se afirma en dicho documento que las lesiones que sufrió el actor, se dieron en el servicio, por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público. El 7 de abril de 2000, se profirió el Acta de Junta Médica Laboral No. 0178 (fl. 10), en la que consta:

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD

RELATIVA Y PERMANENTE – NO APTO por Artículo 54

Literal “b” Subnumerales (3) y (4) X.X.X.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

Presenta una disminución de la capacidad laboral de:

OCHENTA Y OCHO PUNTO CERO POR CIENTO

(88.0%) X.X.X.

D. Imputabilidad del servicio.

De acuerdo al Artículo 35 del Decreto 94 de 1989, le corresponde el literal: C. EN EL SERVICIO POR

CAUSA DE HERIDS EN COMBATE O COMO

CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DEL ENEMIGO.

X.X.X. La anterior acta fue aclarada el 30 de noviembre de 2000, en el sentido de señalar que la incapacidad no correspondía al 88.0%, sino en realidad al 89.08%. El 31 de mayo de 2000, por Decreto 969, se causaron unos ascensos en el personal de Oficiales de la Policía Nacional y en lo que se refiere al actor fue ascendido al grado de Mayor, con fecha 1º de junio de 2000. El 26 de septiembre de 2003, por medio de la Resolución No. 0951, el actor fue

retirado del servicio por disminución de la capacidad sicofísica a partir del 3 de octubre del mismo año. El 19 de enero de 2004 por medio de la Resolución No. 00009, se le reconoció pensión de invalidez e indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, en el 85% de sueldo básico de un Mayor, 12% de prima de antigüedad, 39% de subsidio familiar, 33% de prima de actividad y 1/12 de la prima de navidad. La indemnización se le concedió en un valor de $94’990.435.63, equivalente a 64.60 meses de los haberes computables para prestaciones sociales. Las inconformidades del actor, se centran en lo siguiente: 1) La indemnización se le ha debido liquidar con base en el sueldo de Mayor y no en el de Capitán, diferencias que de ser reconocidas, deben ser indexadas. 2) Que se reajuste en un 25% más la pensión de invalidez, de conformidad con lo establecido en el Decreto 062 de 1999. Reliquidación de la indemnización La indemnización fue reconocida al actor, por medio de la Resolución No. 00009 del 19 de enero de 2004, en la cual se señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30, literal b) del Decreto 2070 de 2003, le correspondía la suma de $94’990.435.63, equivalente a 64.60 meses de los haberes computables para prestaciones sociales. Ante el recurso presentado por el actor, la Entidad demandada expresó: Que de conformidad con el artículo 88 tabla D del Decreto 94 de 1989, la indemnización por disminución de la capacidad

sicofísica se liquida y reconoce de acuerdo con los haberes devengados al momento de la elaboración de la junta, es decir, cuando se califica la lesión. Teniendo en cuenta que para el 7 de abril de 2000, JARBY NÚÑEZ CORREDOR ostentaba el grado de Capitán, la indemnización se liquida y reconoce con base en los haberes devengados en ese año y grado; (fl. 25). Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: El artículo 137 del Decreto 1212 de 1990, dispone: … Al Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que presente disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad de la Policía Nacional y que sea mantenido en el servicio activo en virtud de lo previsto en el artículo 118 de este Decreto, le será reconocida y pagada la indemnización que le corresponda con base en los haberes del grado que tenga cuando se le califique la lesión, de acuerdo con el índice del Reglamento de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En consecuencia el Oficial o Suboficial no tendrá derecho a una nueva indemnización por el mismo concepto. (Se resalta). … En el expediente obra la copia del Acta de Junta Médico Laboral que se le practicara al actor el 7 de abril de 2000 y en la cual, como se dejó expresado, se le fijó un porcentaje de incapacidad del 88.0%, acta que fue aclarada el 30 de noviembre de 2000, expresando que el porcentaje real era del 89.08%. Según la norma transcrita, la indemnización debe ser liquidada con base en los

haberes del grado que tenga cuando se le califique la lesión. Para dicha fecha -7 de abril de 2000el actor tenía el grado de Capitán, por cuanto sólo fue ascendido al de Mayor, el 31 de mayo del miso año. No obstante lo anterior, observa la Sala que dicha Acta fue objeto de modificaciones y aclaraciones y que el acta final es del 30 de noviembre de 2000. Así mismo, la indemnización sólo le fue reconocida y pagada el 19 de enero de 2004, junto con la pensión de invalidez, razón por la cual se le ha debido liquidar con fundamento en el grado de Mayor que ostentaba para tal fecha, por haberlo dispuesto así el Decreto 1212 de 1990. Si alguna duda surgiera respecto de la fecha en que fue calificada la lesión, esta queda despejada con la Resolución No. 0009 del 19 de enero de 2004, que textualmente, en su parte motiva, expresa: … Que de conformidad con los índices de lesión fijados por el Área de Medicina Laboral, en Acta de Junta Médico Laboral de Policía No. 728 del 02 de agosto de 2000 y adicional No. 1340 del 30 de noviembre de 2000, le determinó una incapacidad Permanente Parcial una merma de la capacidad laboral del 89.03%. (Se resalta). Para dichas fechas, agosto y noviembre de 2000, como consta en el expediente a folio 13, por Resolución 969 de 31 de mayo de 2000 dictada de conformidad con lo señalado en los artículos 34 a 41 y 43 del Decreto 041 de 1994, ya el actor había

sido ascendido (1º de junio de 2000). Es más, si fue ascendido atendiendo los requerimientos de las normas señaladas en el acto de ascenso, uno de los requisitos es precisamente el de acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento que rigiera para la época. Lo anterior, refuerza la afirmación de que para la fecha en que definitivamente le fue fijado el índice de disminución de su capacidad laboral, ya ostentaba el grado de Mayor. En las anteriores condiciones, asiste razón al actor y por lo mismo se confirmará la providencia apelada que ordenó la reliquidación de la indemnización que le fuera reconocida al actor, teniendo en cuenta los haberes del grado que tenía al momento en que le fue calificado en forma definitiva el porcentaje de disminución de su capacidad laboral. Reajuste de la pensión de invalidez en un 25% El artículo 31 del Decreto 062 de 1999, dispuso: Los oficiales, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, agentes, alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales, soldados, grumetes, infantes y personal civil de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pensionados por disminución de la capacidad sicofísica o incapacidad absoluta, tendrán derecho a una bonificación especial mensual adicional, equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la totalidad de la respectiva pensión. Dicho decreto, consagró a favor de los pensionados por disminución de la capacidad sicofísica, el derecho a recibir una bonificación mensual adicional del 25% del total de la pensión reconocida.

Para dicha época, el actor no se encontraba gozando de la pensión de invalidez, pues como quedó dicho anteriormente, la pensión sólo le fue reconocida el 19 de enero de 2004. En relación con el presente asunto, es necesario aclarar previamente que el actor fue retirado por disminución de la capacidad sicofísica, situación que al tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Decreto 1212 de 1990, constituye causal de retiro del servicio. No obstante, el artículo 118 ibidem, contempla como excepciones a dicho retiro, es decir, la posibilidad de que se mantengan en servicio activo aquellos oficiales que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades. Lo anterior no está en discusión, ni tampoco aparecen pruebas en el expediente de que por virtud de algún acto administrativo se le haya mantenido en el servicio a pesar de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a las lesiones, con desconocimiento de alguna norma que obligara a su retiro, pues como se dijo, el actor no trajo prueba alguna de que no se encontrara en las situaciones previstas como excepciones para el retiro. Lo anterior quiere decir, que como el actor para la fecha de vigencia de la norma en la cual pretende cimentar su derecho a la bonificación, no tenía reconocida pensión de invalidez y el 25% pretendido dependía de esta prestación, pues el porcentaje equivalía a la cuarta parte de ella, no es posible a la Sala acceder a dicha pretensión. Vale la pena anotar igualmente, que el Decreto 062 de 1999, fijó los sueldos

básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, entre otros, tuvo vigencia por el término de un año y que la disposición relacionada con la bonificación fue repetida en los Decretos salariales de los años 2000 a 2002, sin embargo, el artículo 30 del Decreto 745 de 2002, que contempló por última vez este incentivo fue derogado expresamente por el artículo 1º del Decreto 2107 de julio 29 de 2003. Para el año 2004, el Decreto 4158, que fijó los sueldos básicos para ese año y dictó otras disposiciones en materia salarial, ya no estableció la bonificación solicitada. Se aclara que la bonificación pretendida, era reconocida por el simple hecho de gozar de pensión de invalidez según se desprende de la redacción de la norma y que como tal desapareció, pues no siguió siendo prevista en los decretos salariales de los años siguientes. Posteriormente se expidió el Decreto 2070 de 2003 que en el parágrafo 3º del artículo 3º, estableció: A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional. La anterior norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-432 de 2004, sin embargo, en el parágrafo 3º del artículo 30 del

Decreto 4433 de 2004, se estableció nuevamente dicho beneficio. Nótese que este aumento del 25% tiene unas condiciones especiales y diferentes a aquélla bonificación establecida en los decretos salariales, puesto que exigen que quien lo pretenda, necesite del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, es decir tiene unas connotaciones especiales, en cuanto requiere que el hecho generador del derecho, sea determinado por organismos médico laborales militares y de Policía de Mindefensa. En las anteriores condiciones, contrario a lo decidido en la sentencia apelada, considera la Sala que el actor no tiene derecho a la bonificación del 25% solicitada, razón por la cual habrá de revocarse parcialmente la sentencia apelada. La anterior decisión no obsta, para que el actor, si llegare a cumplir con las previsiones señaladas en el Decreto 4433 de 2004, es decir, si su incapacidad lo lleva hasta el punto de requerir del auxilio de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida, pueda solicitar la bonificación contemplada en la norma citada, previa demostración de los hechos en que fundamenta su petición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMANSE los numerales 1º y 2º de la sentencia de noviembre 22 de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto accedió a la reliquidación de la indemnización reconocida al actor, con base en los haberes del grado de Mayor.

MODIFÍCASE el numeral 3º, en cuanto incluyó dentro del restablecimiento del derecho, la orden de reconocer la bonificación del 25%, de que trata el Decreto 062 de 1999 y en su lugar, DENIÉGASE esta pretensión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Impedido