CE-25000-23-25-000-2006-05168-01(0109-09)-2011

PENSION DE JUBILACION - Empleados de la rama jurisdiccional y del ministerio público / PENSION DE JUBILACION EN LA RAMA JUDICIALLiquidación conforme al régimen especial. Factores de liquidación / PENSION DE JUBILACION - Liquidación del setenta y cinco por ciento de la asignación mensual más alta en el último año de servicio La prestación que aquí se discute, sometida al régimen especial, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, debe reconocerse y liquidarse conforme a esa misma normativa -Decreto 546 de 1971-, la cual determinó los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. La “asignación mensual más elevada” para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye: a) la asignación mensual fijada por la ley para el empleo y b) todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Frente a este último aspecto, es decir, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, la Sala en asunto de naturaleza jurídica similar al que ahora conoce, a través de sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, Consejera Ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas, precisó sobre el particular que por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual

sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, vale decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios, por las razones que allí se plantean, las cuales reitera la Sala, y por ser aplicables al caso subjudice se remite nuevamente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá. D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-05168-01(0109-09)

Actor: NUBIA HERRERA ARIZA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D”, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada contra el Instituto de

Seguros Sociales. ANTECEDENTES Nubia Herrera Ariza, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la nulidad parcial de la Resolución 013590 del 27 de abril de 2005, expedida por el Gerente II Centro de Atención de Pensiones Seccional de Cundinamarca y D.C. del Instituto de los Seguros Sociales que reconoció una pensión de jubilación en una cuantía inferior a la que

realmente tiene derecho, y de la 001304 del 28 de diciembre de 2005 emitida por el Gerente Seccional Cundinamarca y Distrito Capital de la misma entidad, que denegó la reliquidación solicitada a través del recurso de apelación que interpuso contra la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene al ISS a reliquidar, reconocer y pagar la pensión mensual de vejez, a partir del 29 de noviembre de 2003, en cuantía de $14.100.147, con los reajustes establecidos en la Ley 71 de 1988. Que sobre las sumas que resulten de la condena se hagan los ajustes conforme lo dispone el artículo 178 del C.C.A., con inclusión de los intereses moratorios que se debe ordenar liquidar desde la ejecutoria de la sentencia hasta su cumplimiento, el cual deberá efectuarse en los términos de los artículos 176 y 177 Ibídem. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, expone que prestó sus servicios a la Rama Judicial por más de 20 años y a la Procuraduría General de la Nación desde el 1º de agosto de 2002, por lo que solicitó el reconocimiento y pago de su pensión con fundamento en el régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público. Relató que la entidad accionada profirió la Resolución No. 013590 del 27 de abril de 2005, en la que reconoció y ordenó pagar a su favor una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $5.739.426, desconociendo el régimen especial reclamado. La solicitud de reliquidación pensional le fue negada a través de la

Resolución No. 001304 del 28 de diciembre de 2005, lo que motivó a que instaurara una acción de tutela como mecanismo transitorio contra la entidad demandada para que reliquidara su mesada pensional, la cual fue concedida por el Tribunal Superior de Bogotá- Sala Penalen sentencia del 4 de abril de 2006, ordenando reliquidar la prestación con fundamento en el Decreto 546 de 1971, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda de la referencia se haya acatado dicho fallo. Como normas violadas invocó los artículos 2°, 25 y 58 de la Constitución Política, 6º del Decreto Ley 546 de 1971, 12 de Decreto 717 de 1978, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 2º de la Ley 153 de 1887. El concepto de violación lo desarrolló a folios 28 y siguientes del expediente. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “D” mediante sentencia del 22 de mayo de 2008, anuló parcialmente la Resolución 013590, en cuanto liquidó de manera incorrecta la pensión de la actora, y en su totalidad la 001304, que denegó la reliquidación de la misma. En consecuencia, condenó al ISS a liquidar la pensión de jubilación de la demandante, tomando como base la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicio. Constató que la actora se encontraba cobijada por el régimen de transición establecido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que era acreedora de

los beneficios consagrados en el régimen anterior, esto es, el establecido en el Decreto 546 de 1971; que al estar sometida al régimen pensional establecido en el Decreto 546, la pensión debía ser reconocida en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada del último semestre de servicios, teniendo en cuenta todos los factores devengados durante ese periodo, con exclusión de aquellos que ya hubieren sido incluidos en la Resolución de reconocimiento; que por el contrario, el ISS tuvo en cuenta la normativa del año 71 para efectos de reconocerle la pensión de jubilación, pero para su liquidación, aplicó lo dispuesto en los Decretos 691 y 1158 de 1994. LA APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión del a-quo, la apela manifestando que la prestación de la demandante se liquidó con el promedio de los salarios devengados desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la fecha del cumplimiento de los requisitos, por cuanto el acápite del literal tercero del artículo 36 ibídem fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995. En ese orden, se le liquidó la prestación con el promedio devengado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia de la mentada Ley 100, incluidos los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público para efectos de

reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la actora. Según se desprende del contenido de la Resolución No. 013590 del 27 de abril de 2005 (fls. 4 a 8) por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión mensual por vejez a la actora, ésta laboró al servicio de la Rama Judicial y en Telecom por más de 20 años, siendo acreedora al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigencia dicha normativa contaba con más de 35 años de edad (fl. 337 cdno. 2°). Adicionalmente, está acreditado que la demandante laboró al servicio de la Rama Judicial del 8 de enero de 1976 al 14 de noviembre de 1978 y del 1° de septiembre de 1983 al 19 de junio de 1988 (fls.285-287 ibídem) y del 20 de junio de 1988 al 15 de noviembre de 1994 (fl. 304 ib.); en Telecom del 20 de noviembre de 1978 al 17 de febrero de 1983 (fl. 309); en la Fiscalía General de la Nación del 16 de noviembre de 1994 al 30 de julio de 2001 (fl. 135 cdno. 2°); y en la Procuraduría General de la Nación del 30 de julio de 2001 al 27 de junio de 2006 (fls. 13 y 246 ib.). Pues bien, en materia pensional los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, gozan de un régimen especial, cual es el contenido en el Decreto Ley 546 de 1971 expedido en ejercicio de las facultades

otorgadas por la ley 16 de 1968, que por consiguiente prevalece sobre el general. Dicho régimen estableció las disposiciones que sobre seguridad y protección social tenían los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. El régimen de pensión lo fijó en los siguientes términos: “Artículo 6º Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas". En el caso concreto, cuando la actora solicitó el reconocimiento de la pensión en comento se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, sin embargo, esta ley estableció determinadas excepciones y un régimen de transición, para las personas que al entrar en vigencia dicha normativa tuvieran 35 años si son mujeres ó 40 si son hombres ó 15 años de servicio, como es la situación de la demandante, quien por haber nacido el 29 de noviembre de 1953 (fl. 337 cdno. 2°) contaba con más de 35 años para abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada ley 100. Demostrado entonces, que la actora estaba cobijada por el régimen de

transición aludido, pues así lo reconoció la entidad demandada al momento de proferir las Resoluciones cuestionadas, es viable la aplicación del régimen especial de pensiones al que se hizo referencia en párrafos anteriores. La prestación que aquí se discute, sometida al régimen especial, contrario a lo manifestado por la entidad accionada, debe reconocerse y liquidarse conforme a esa misma normativa -Decreto 546 de 1971-, la cual determinó los requisitos para el derecho a la pensión de jubilación (edad y tiempo de servicio) y estableció su valor como el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio. La “asignación mensual más elevada” para efecto de determinar la base de la pensión de jubilación al régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye: a) la asignación mensual fijada por la ley para el empleo y b) todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Frente a este último aspecto, es decir, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, la Sala en asunto de naturaleza jurídica similar al que ahora conoce, a través de sentencia de 28 de octubre de 1993, expediente No. 5244, Consejera Ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas, precisó sobre el particular que por asignación mensual debe entenderse no sólo la remuneración básica mensual sino todo lo que el funcionario o empleado percibe por concepto de salario, vale decir, todo lo que devengue como retribución de sus servicios, por las razones que allí se plantean,

las cuales reitera la Sala, y por ser aplicables al caso sub-judice se remite nuevamente. En consecuencia, según el artículo 36, inciso 2°, de la Ley 100 de 1993, la señora Herrera Ariza tiene derecho a jubilarse con 50 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión consagrado en el régimen anterior a la vigencia de la mencionada ley 100, o sea, el Decreto 546 de 1971, es decir, con el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiese devengado en el último año de servicios. Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia recurrida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “D” el 22 de mayo de 2008, en el proceso promovido por Nubia Herrera Ariza contra el Instituto de Seguros Sociales - ISS-. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO